把法律作为修辞_认真对待法律话语_陈金钊

把法律作为修辞———认真对待法律话语陈金钊摘要：“把法律作为修辞”的命题，既是对法律碎片化的方法校正，也是法治时代的思维特征。

法治时代的标志是去革命化、消除政治权威的绝对性，这就需要社会的话语系统也应随之发生变化，法律话语应该替代政治修辞的权威，所有的政治诉求都应该在法治框架内展开，法律修辞的力量应该超过其他的话语系统，从而成为最常用的思维形式。

在社会管理创新的时代，人们把思维的重点集中到了各种各样的创新上，但离开了法治，所有的创新都不会从根本上促动中国的进步。

把法律作为修辞是筹划中国未来社会进步和发展的基础性措施。

关键词：法律思维；法律修辞；法律方法；法律解释；法治现在媒体关注的很多案件都可视为“法律问题”，然而多数评论很少使用法律话语，更多的是从高尚道德、公平正义、人情、社会关系或者逻辑推理的角度进行叙说。

各种各样的评价，对于我们全面地认识问题无疑有积极意义，对化解社会矛盾也很重要。

但在各种争辩中，法律作为一种话语系统总是处于低调的状态，甚至在很多案件中，法律的规定总是处于尴尬的甚至被攻击的地位。

在当今中国，虽然依法治国、建设社会主义法治国家被确定为治国方略，但人们的内心深处并没有接受法治，法治还停留在口头上，与法治相匹配的法律话语系统并没有真正地发挥作用。

加上，我国的法治由政府推动的，法律具有较浓厚的工具主义色彩，人们接受的也只是方便管理意义上的法治。

然而，即使是这样的法治也没有很好地贯彻。

人们始终感觉法律之上有很多的负载物，法律似乎不是被用来运用的，而是被理解和解释的，法律处于被批判和消解的对象的地位。

摆脱法治窘境有多种方法，把法律语言系统变成日常思维的主流话语是必要的。

现在，由于我国的法治刚刚起步，别说是在日常思维中把法律变为主流话语，就是在司法领域法律话语也没有绝对的权威。

法律作为修辞的力量远没有显示出来。

无论是道德话语，还是政治言辞或社会因素，其地位似乎都在法律话语之上。

这说明我国的法治还非常不尽人意。

一、“把法律作为修辞”的问题指向把“法律作为修辞”的问题面向有两个方面：一是为碎片化的法律寻找出路；二是克服过于强势的政治修辞和道德话语对法律思维的影响。

尽管英美法系国家与大陆法系国家奉行不同的法律传统，但是无论是英美法系国家还是大陆法系国家，法学都在19世纪出现了概念化趋势。

这是法律走向理性化以后的极端情况，在某种意义上是对法律法典化风潮的烘托。

各种各样的法典围绕着主要社会关系的调整呈现出收稿日期：20110603基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法律方法理论研究”（项目编号10JJD820008）的阶段性成果。

作者简介：陈金钊，山东大学威海分校法学院教授，法学博士，博士生导师（威海264209）。

系统化、体系化的法律，以至于人们形成了这样的认识，法律的系统化、体系化是法律完善的标志，法律是一个有机整体，有完善的结构、体系或者系统。

但是，现实主义法学尤其是后现代法学兴起以后，体系性的法律被解构、概念法学被批判，法律成了知识的碎片。

法学家们从理解的角度把系统的法律与作为语言、概念的法律撕裂了。

体系性的法律使我们能够简便地认识和运用，但是，我们并不能把整个法律都运用到具体的案件之中。

尽管从逻辑上讲，对每一个具体条文的违犯都是对整个法律的违背，但实际上人们只能违反具体的法律，每一个具体案件只能适用少数的条文。

体系性法律以及法律的明确性已经被后现代法学解构，传统法学对这种玩世不恭的态度甚为愤慨。

我认为，后现代法学以及现实主义法学根本的错误，不在于对司法真相的揭示和法律不确定性的暴露，而在于他们把体系性的法律撕裂以后，对法治之路该怎么走语焉不详。

法治被后现代主义解构以后，理论上出现法律人无路可走的尴尬。

法学家如果对此无以应对，根本就愧对法学家的称号。

在我看来，体系性的法律知识体系自有其存在的道理，法律被撕成碎片也不可怕。

关键是我们该如何面对体系性的法律和作为碎片的法律。

“把法律作为修辞”也许是法律成为碎片以后的出路。

在体系性的法律之下，逻辑推演是基本的方法。

现在，推理方法虽然存在，但由于推理的前提是不确定和模糊的，这就使得法律推理已经变成了法律解释。

然而，法律解释结果的多样性，使得法律更为“碎片化”。

人们发现，本来法律解释是法治的帮手，但后现代法学把解释及其方法推向了悬崖，解释成了瓦解法律的帮凶。

如何破解法律碎片化的命题，推理靠不住，解释难以奏效，也许修辞能从意义重组方面发挥作用。

“语言是法律结构的媒介和型塑法律结构的工具，而语言反过来又被法律的运用者和解释者不断地型塑和当作媒介。

”①“把法律作为修辞”就是要在法律语词使用过程中克服法律多解的命运。

也许这并不能解决所有的问题，但我们相信能够解决很多问题。

法律论证原则以及说服与接受方法的运用，给我们带来很多的希望，这起码能够在一定程度上减少绝望。

法律话语以自身的确定性来确定事物行为的意义，比起多解的法律解释来说，意义的多样性会少很多。

过去的法学似乎很少把法律视为修辞，尽管新修辞学把法律论证和法律论辩当成重要的方法来研究，寻找可以被接受的答案。

但是，他们认为外部证成似乎更为重要，把“法律作为修辞”似乎很少探索。

因而有法学家发出疑问，无论中外，“法律从未被视为一种修辞，这是什么原因呢？”②有一个矛盾的原因在于：要么是对法律不重视，要么是对法律过于重视。

有些国家过于重视因而把法律等同与逻辑，似乎不用把法律作为修辞；像我们国家则是对法律不重视，因而法律的说服力差，因而人们不用把法律作为修辞。

我国的法律人在回答、解决、描述事实问题以及对事实进行法律定性的时候，法律语词运用得不是很好，达不到修辞的效果，法律远没有像道德那样占领思想意识的制高点。

在一般的人群中比较道德与法律，道德的可接受程度高于法律。

这就导致了在关于道德与法律冲突的论辩栏目中法律命题得票率低的现象。

法律是最低意义上的道德，甚至很多法律规定本身只是形式性、技术性的，不含有多少道德的成分，像一些具体年龄、数额、时间、情节的规定等都经不起实质主义的无穷的追问。

把道德和这些没有道德含量的技术性规定比较，法律肯定会被鞭笞。

法律修辞论证得票率低，固然与这些问题相关，但另一个方面问题不能忽视：虽然法律人的逻辑能力、理性化程度都很高，但是在修辞表达方面可能受逻辑、理性的压抑而显得笨拙。

法律的权威常常因为不能恰当地运用法律语言而受到贬损。

我们发现，道德卫士总是用模糊性、概括性很高的语词来表达对行为的评价。

而法律人总想准确、精确地表达，然而行为本身的复杂性在很多情况下是无法用法律语言表达清楚的。

因而，把法律作为修辞不是重述法律条文的规定，而是准确地、灵活地运用法律语词表达法律思维。

现在，我国的法律人还不能很好地运用法律修辞来影响人们对案件的判断。

在论辩、论证中对法律语词拿捏得不是很好，法律修辞的运用能力还比较欠缺。

我们经常抱怨社会不能接受真正的法治，但是法律人从没有想过，我们的法律言辞是否能够打动听众！①②［英］沙龙·汉森：《法律方法与法律推理》，李桂林译，武汉：武汉大学出版社，2010年，第10页。

［美］詹姆斯·博伊德·怀特：《作为修辞之法律，作为法律之修辞：文化和社群生活之艺术》，程朝阳译，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第11卷），济南：山东人民出版社，2011年，第2页。

二、法律修辞与“把法律作为修辞”的意义关于修辞，怀特认为有两种：一种是“修辞不关心‘已知’的事情，而关心那些‘可能是这样’的事情。

因此在亚里斯多德那里，省略三段论被定义为一种建立在自身不必为真的而只是可能的命题之上的三段论。

如此看待修辞，修辞即是一种通过从我们对可能事物认识出终被确定下来时，他总会被科学所取代。

”①另一种是明显带有贬义的定义，修辞被定义为一种不光彩的说服技艺。

“修辞要么被看作是一种处理不可能真正被认识之事实的二流方法，要么被看作是一种运用技巧或通过操纵与他人展开交往的方式，力图让他人做你希望他去做的事情。

”②把法律作为修辞可以简称为法律修辞，虽然属于广义修辞学的范畴，但又是一种在语词适用范围上的狭义的修辞，特指法律语词运用的规则。

法律修辞的内容比“把法律作为修辞”更为宽泛。

因为一般意义上的法律修辞是指，在所有涉及法律应用的场景中所使用的修辞都是法律修辞。

法律修辞所描述的对象是涉及案件的行为或事实，是用法律语词表述形容案件的性质，说明案件的过程，试图用法律语词劝说人们接受站在法律立场上的观点。

在过去的时候我们比较喜欢逻辑推理，以说明判断理由的合理性，但是逻辑的力量并不能贯穿所有人的心灵，我们必须注意到新的法律修辞的方法。

“语言是如此之强力，它能让过去显现于现在，使未来投射到当下。

……法学家也努力证明，法官和/或立法者的完整性也承载于语词之中。

与法律的完整性有关的关键问题是在语言具有可变性的情况下如何保持语言的确定性。

”③从立法的角度看，法律是意志的表达，法律运用者的目标就是在具体的案件中落实立法者的意志。

但是，立法者的意志可以表述为系统性法律条文，但是这些法律条文是不能用来直接描述事实的，只能用于概括一些典型的事实。

为了修补逻辑涵盖的不足，传统的法律方法借助了解释来阐释一些不清晰语词。

然而这没有解决问题，因而需要借助法律修辞。

法律修辞要达到的目标有：要尽量用法律术语、概念、语词证立所有的判决；法律人的思维方式要用法言法语作为关键词，即使是需要转换也应该表达法意；对案件事实的定性需要把法律作为修辞；每一个判决尽量要用法律言辞说明理由；把法律作为修辞是在开启法律的功能，而不是故作姿态把法律作为装饰。

“从修辞的角度说，法言法语的功能就在于帮助法官获得当事人和法律职业群体对判决结果的接受。

”④然而，人们也悲观地发现这样一种事实，“对论点清楚的法而言并不需要论证，而对于疑难的法而言需要的并非是客观的证立……而只是隐匿真相的、主观的、心理的证立。

论证至多对获胜的一方有用———但获胜的一方在没有论证的情况下也会感到满意；而失败一方听到的全部声音只是———不。

”⑤这主要是因为人的立场各不相同，说服的对象也有很大差异。

比如，很多法律纠纷经常见诸报端引发争论。

有的从捍卫道德角度守望良知；有的从政治的角度纵观大局；有的则冷眼相观显示出理性的思维。

但法律人要做的是把法律作为修辞来阐释对事实的评价、定性以及带有法律引导性的描述。

这是法律人的基本功，也是法律专业化、职业化的表现。

反面的情况并不能否定法律修辞的意义，而只能激发我们探索法律修辞的决心。

法律话语的处境在我国有这样几类情况：第一类是道德与法律相冲突。

这是最为常见道德修辞战胜法律话语的情形。

在很多论战还没开始的时候，法律不具有道德性的格调已经确定，从而引起人们对法律的失望。

像南京彭宇案就是于此类。