论商标作用的两面性与商标法的梯次保护原则论

论商标作用的两面性与商标法的梯次保护原则内容摘要：本文从商标与其他知识产权相比所具有的独特性为出发点，进而通过商标的功能说明了商标作用的两而性，即一方面，知识产权是权利人享有的特定的权利；另一方面，权利人行使知识产权最终的结果从一定的角度来看会使社会公众受益。

由此得出，《商标法》对商标的保护是有一定的梯次层级关系的：在商标权人利益和社会公益之间，社会公益处于较高的位阶，商标权人的利益次之；在对各种不同的商标的保护力上，又可以分为以下几个层级：首先，受到法律的保护最全面的是已经在我国境内注册的驰名商标，其排他效力最强；其次，是未在我国境内注册的驰名商标和普通的注册商标；再次，是己注册的地名商标；最后，位于最下面的梯次的商标是除未注册的驰名商标以外的其他未注册商标，它们可以被任何其他商标的在先权所轻易排除，受法律的保护最弱。

关键词：商标、商标作用的两面性、梯次保护原则目录一商标与其他知识产权客体相比的独特性二商标作用的两面性及商标的法律保护三商标法的梯次保护原则（一）第一梯次：消费者及社会公众利益之保护（二）第二梯次：对商标权人权益的保护结论商标，作为商品的识别标记，从一般意义上来说，是现代市场经济运转过程中不可缺少的事物，它以其独有的功能和特点，从多个方面促进了商品的流通和销售。

正因为商标的构思和设计具有独创性，商标持有人为一个成功的商标相应地付出了一定的脑力劳动或代价，并且在商业实践中人们对于商标的价值也予以了充分的肯定，所以，商标权本身也就具有了知识产权的性质，与著作权、专利权等同列为知识产权法的保护对象。

然而，由于商标的种类繁多，其对于商品的意义也必定会有相应的差异。

一商标与其他知识产权客体相比的独特性商标是“商品的生产者、经营者和商业服务的提供者为了使自己生产、经营的商品或提供的服务同其他竞争者的商品或服务区别开来而使用的一种标记” [1].也就是说，商标是一种用于商品或服务的专用标记，它的手段性大于目的性。

在许多方面与其他的知识产权客体是不同的。

首先一点是商标具有显著性和识别性，这是人工创作成果成为商标的基础。

一个商标之所以能够成为标示商品或服务的标记，关键在于它相对于商品或服务装潢的其他部分来说拥有突出的表现力，并且以特有的文字、图案、颜色等要素或其组合外在地显示出了一定意义上的独特性，能够使人们对它产生注意，由此使人们可以对其进行识别。

显著性是识别性的前提条件，识别性是显著性的必然结果。

而其他知识产权客体则不完全是这样。

著作权的客体作品与商标在独创性上有一定的重合，有时一件著作权意义上的作品可以成为商品的商标(当然，有时作品也可以成为商品的外观设计的一部分），同样，商标也可以受到《著作权法》的保护（例如《著作权法实施细则》第四条就是关于未注册的商标在著作权意义上的保护）。

但是，著作权法所要求的成为作品的条件是比较宽松的，即无论是什么质量和品味的作品，只要符合《著作权法》第三条九项作品形式中的任何一项并且不违背该法第四条第一款的规定，那么该作品就享有著作权，受法律的保护。

这就意味着，一件著作权法意义上的作品对于显著性和识别性几乎是没有要求的。

《商标法》对其保护对象的要求则要严格得多，我国《商标法》所保护的商标权客体是经过注册的商标，只有经过法定程序注册完毕的商标才能在国家公权力的保护范围之内，而申请注册商标的显著性和识别性是国家机关在审查工作中最重要的一部分。

其次，从功能特性上讲，商标不必有专利权客体中发明和实用新型的实用性、技术性，其美感要求较外观设计为低。

通常商标是以平面二维的形式表现出来的，现在随着科技的发展以及人们审美情趣的提高和创造性思维的扩展，一些新的商标形式如立体商标等也为法律所认可。

但无论人们的思维和观念如何进一步发展，也不会脱离商标的识别性这一主要功能特性。

比如我国《商标法》第十二条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或使商品具有实质性价值的形状，不得注册”。

和外观设计相比较，《专利法实施细则》第二条第三款中对外观设计除了“适于工业应用”外，还规定了“富有美感”的要求；而《商标法》第八条所要求的只是“任何能够将自然人、法人或其他政治的商品与他人的商品区别开来的可视性标志”可以成为商标申请注册的对象。

再次，从时间的持续性上来说，我国《著作权法》第二十一条规定的著作权的保护期限是作者生前加死后五十年或作品首次发表后五十年，《专利法》第四十二条规定：“发明专利的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起算。

”而《商标法》第三十七条虽然规定了十年的有效期，但是第三十八条规定了商标的续展。

可见，如果商标持有人依法进行了其所持商标的续展，那么注册商标的使用期就等于是无限长的。

另一方面，对丁•未注册商标而言也没有使用期限的限制。

另外，从使用要求方面来看，注册商标的使用要有持续性，即注册商标如果连续三年停止使用，那么该注册商标有可能会被撤销。

作者对于作品享有发表权，作品不会因为未被作者公开而不受著作权法的保护；专利法对专利权人的消极行为也是允许的。

法律之所以如此规定，主要是考虑到商标的特定用途，即附着与商品，用以标明商品的来源、使消费者便于识别。

如果权利人长期不使用己经注册过的商标，不利于社会经济的总体运行。

在排他性方面，商标与专利相同而与著作权客体相异。

商标和专利一样，在权利人合法持有商标或专利期间，不允许他人仿造使用，即使是相似的商标或专利，如果达到了使消费者误认的程度，权利人有权阻止他人的侵权行为，即使侵权人是善意的也不行; 著作权法中对他人的未经著作权人许可而使用作品的行为或其他不法行为虽然也作了禁止性规定，但是排除了行为人善意的情况，而且《著作权法》中对合理使用、强制使用的规定是很多的。

对此，我国的《商标法》涉及甚少（关于商标的合理使用，笔者将于下文进行论述）。

二商标作用的两面性及商标的法律保护知识产权具有两而性。

一方面，知识产权是权利人享有的特定的权利，权利人从中可以获得相当的利益；另一方面，权利人行使知识产权最终的结果从一定的角度来看会使社会公众受益。

所以，知识产权立法对知识产权的相关规定的立法精神是为了平衡社会公众和权利人之间的利益平衡，“知识产权的法律制度建设的理想和目标，就在于使得社会福利最大化的同时，使得知识产权人的利益得到必要的保障并且获得鼓励或激励，以至于有更大的热情和积极性从事知识和技术的创造，为社会知识宝库多做贡献”[2].本文所讨论的商标及商标权因为属于知识产权的范畴，所以上述结论同样适用。

而笔者之所以在上一个大问题对商标与其他知识产权的客体相异之处进行比较，是为了说明商标作为一种独立的知识产权客体，无论是在理论探讨上还是在实践操作中都有很多复杂的情况，法律对商标持有人的商标权的保护是有特殊性的。

(一）商标的功能：商标最初的功能是表明商品的来源，表明商品的生产者是谁。

在其后的发展中，“它已成为行会会员控制其合作者质量的重耍手段”[3].而现代的商标法所体现的商标的功能显然远远不只是表明商品来源以及控制商品质量这两个功能。

有学者认为，商标的作用有四：“第一是区别同一种或同一类商品的不同生产者；第二是促使生产经营者明确责任，便于消费者对商品质量进行监督; 第三是便于广告宣传，推销商品；第四是增强商品的竞争能力，是生产经营者们开展正当的竞争。

”[4]还有学者认为，商标有：“商品来源的标示作用，商品质量的监督作用，商品选购的指导作用，商品销售的广告作用”四项功能[5]. 另外，还有学者对此作了进一步的分析，将商标的功能分为基本功能和延伸功能。

其中商标的基本功能包括：“1、识别功能；2、区别商品和服务来源的功能；3、商品的品质保障功能”；商标的延伸功能包括：“1、企业形象扩展功能；2、商誉积累功能；3、独立价值形态的无形资产功能”[6].从上面我们可以看出，商标的功能是在不断的延伸和扩展的，即由最初的表明商品的来源的这一基本功能逐渐向广告宣传、增强竞争等方面扩展。

商标的功能背后所体现的对社会和生产者之间的利益的平衡也出现了两条分化的道路。

一方面，人们对商标功能拓展的认识由商品的生产阶段不断向销售环节（如广告功能）甚至是与商品销售以后的其他间接环节延伸（如企业商誉的积累功能），这是有利于生产者的。

另一方面，由于商标功能的扩展，社会对生产者所生产的商品的质量提出了更为严格的要求，任何一个希望将企业做大做强的企业都不会冒风险使自己辛辛苦苦创的“牌子”由丁•商品的质量问题而毁于一旦，不希望自己的这种独立价值形态的无形资产于顷刻间化为乌有，从这个角度来看，商标功能的扩展加重了企业的社会压力，使其不得不具有更强的社会责任感。

所以笔者认为，商标功能的扩展是社会和生产者之间的利益平衡分化的再平衡。

(二）商标的法律保护：商标的功能具有作用于社会公众和生产经营者的两面性，所以对商标合法持有人所持有的商标的保护非常必要，商标的法律保护的作用就是保护公众不受产品混淆之害，同时保护商标的合法持有者不失去自己应有的市场。

保护商标权人的合法权益不受非法侵犯则是我国商标立法的核心所在。

商标的法律保护，“实际上就是以国家强制力为后盾，运用法律手段预防、限制、抵制、禁止和制裁一切商标侵权行为，对商标注册人专有使用注册商标的权利可能造成或已经造成的不法侵害实施救济，以维护商标专用权”[7].从商标持有人方面看，法律对商标的最直接的保护是赋予商标持有人以商标权，经过注册的商标，权利人享有的是注册商标专有使用权，未经注册的商标的持有人享有的是继续在原范围内使用该商标的权利（这其中有很多不同情况，比如该未注册商标是不是驰名商标或有相对的知名度，其受保护的程度是不同的，对其竞争者和社会公众的影响也不同）。

与此相关的是，还要考虑消费者的利益和维护公平的工商业秩序，因为如上文所提，“商标是消费诱导手段，是竞争市场的重要工具”[8].商标合法持有人对其享有的商标权从总体上来说有使用权和禁止权两个大方面的内容。

所谓使用权，是指商标商标权人对其所持商标的充分支配和完全的使用；所谓禁止权是指不受他人干涉的排他性，具体表现为禁止他人非法使用、印制注册商标及其他侵权行为[9].这主要是针对经过注册的商标而言，没有经过注册的商标，只要是不违法使用，不侵犯其他权利人的在先权利，法律对该商标持有人的使用权是予以肯定的，如果该商标虽未注册但是已经在公众中享有了一定的知名度，那么在一定的范围内，对于其他人的擅自使用行为仍有一定的排他性。

商标权的使用权和禁止权两方面使权利人的商标权具有了攻和守的双重特性，对于侵犯商标权的行为可以以国家强制力为基础从多方面进行制止。

(三）关于反向假冒：反向假冒是一种特殊的侵害商标权的侵权行为，主要表现为：商品销售者“未经许可，将商标所有人贴在已销售商品上的商标撕掉，换成自己的商标，将他人生产的商品冒充自己生产的商品在市场上销售” [10].《法国知识产权法典》713_2条规定：注册商标权人享有正反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。