论行政自由裁量权的控制

论行政自由裁量权的控制摘要：行政自由裁量权是行政权的一种行使方式，其行使的正确与否不仅关系到行政相对人的合法权益，而且还直接影响到政府在人民心目中的形象，进而会影响到党的执政地位。

鉴于此，笔者针对现实中的自由裁量权出现的一些问题进行一番研究，从立法、行政、司法等三个方面提出一些浅陋的见解，不足之处还请批评指正。

关键词：行政自由裁量权法律政治控制Key points: Administrative Discretionary Powers Law Politics control一、行政自由裁量权的概念行政权按照法律的拘束程度可以分为行政裁量权和拘束行政权。

行政裁量权是指行政机关在法律的范围内根据自己的良心、法律精神而作出的具体行政行为的权力。

而拘束行政权是指行政机关只能按照法律的规定作出具体行政行为而不能对案件进行裁量的权力。

也许有人会提出疑问，行政裁量权的存在会不会与法治政府相违背呢？很显然答案是否定的，由于行政事务的复杂性，法律不可能事先对所有的情况进行规定，为了把法律上的普遍正义实现现实中的个案正义，法律授予了行政机关的自由裁量权。

自由裁量权在行政事务中发挥着举足轻重的作用，正如施瓦茨（berbard schwartz）所说：“自由裁量权是行政权的核心。

”①自由裁量权的存在，就不可避免地出现滥用的可能性。

随着社会的发展，新情况新事情的不断出现，行政机关享有更大的自由裁量权，同时裁量权滥用的风险也在增加。

如果行政裁量权不当行使，则会造成行政相对人不可挽回的损失，损害了政府的形象，所以有必要对行政裁量权进行全方面的控制。

行政裁量权是行政机关在法律规定的范围内，基于法律目的、行政法原则，对行政事务进行判断、选择，作出决定的过程的权力。

行政裁量权首先是一种选择权。

由于法律规定的模糊性，行政机关在法律规定的范围内可以进行选择，把静态的法律实现动态的个案中，也是一个理性的实现过程。

其次，行政裁量权是法律范围内的道德权。

行政权裁量权是由行政机关工作人员来行使的，由于人是社会性动物，有自己的思想，所以在作出裁量时必然参杂着自己的主观判断，而这个主观判断必须符合理性、道德，否①【美】伯纳德〃施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社 1986版则就可能是违法或滥用。

再次，行政裁量权是一个效益性权力。

行政法基本原则之一是合法性原则，它严格遵循的是“无法律则无行政”。

然而在现代社会，社会变化如此之快，由于法律的有限性、滞后性，不可能对所有的情事进行预测和规定，如果不赋予行政机关自由裁量权，那么可能导致个案中的不公正。

所以，现代各国都赋予行政机关自由裁量权。

行政裁量权提高了办理行政事务效率，实现了个案的公平、公正。

然而，任何事物都有两面性，所以行政裁量权也存在着滥用的可能性。

那么，消极方面不可避免，我们就要采取措施减少它的滥用的可能性。

那么为什么会存在行政裁量权不当行使的风险呢？这是需要探讨的。

二、行政自由裁量权不当行使的因素㈠立法上的原因。

法律是行为规范，具有普遍性、安定性、公正性等特征。

法的普遍性特征要求立法者制定法律时尽可能使用抽象的概念、术语，只有这样才能保证法律的普适性。

然而，法律上的抽象规定就给法的实施中留下了大量的自由裁量空间。

㈡执法者个人素质的原因。

自由裁量权能否得到合法、合理的实施，执法者的个人素质是关键。

不同层次水平的执法人员往往对同一件或同类事件作出不同的决定，这就是因为他们的理论水平、实践经验、阅历不同。

㈢执法者利益因素。

执法者在执行法律时，出于自己的利益或与自己有关的利益考虑，往往在作出决定时很难保证公正，进行不合理、不合法的自由裁量。

㈣地理环境的因素。

中国是一个地广人多的国家，各地区经济发展极不平衡，每个地区都有不同的利益诉求，因此地区与地区之间对同一事件或同类事件做出的决定也往往不相同。

㈤行政情事的复杂性与多变性。

行政权是行政机关以及其工作人员行使管理社会事物的权利，然而由于社会活动复杂多样，牵涉到生活中的方方面面，加之我国正处于社会转型时期各种新生事物不断出现，所以执法者很难对此作出准确的判断，难免会出现作出不当行使自由裁量权的决定。

由于行政裁量权风险的存在，必定增加危害国家、社会、集体和个人利益的风险，这就背离了法律、法规赋予行政机关自由裁量权的宗旨，因此有必要对其进行全方面的规范。

三、如何对自由裁量权进行规范？前文对行政自由不当行使的原因以及危害简要进行了论述，那么下文就如何规范自由裁量权提出一些浅显的解决措施。

㈠理论上应坚持的原则⑪合法性原则。

合法性原则包括两个原则：法律优先原则和法律保留原则。

法律优先原则是指行政机关及其工作人员在裁量行政时必须遵守法律的规定，所作出的行政行为不得与法律相抵触。

法律保留是指凡是法律没有规定或没有授权的，行政机关就不得任意做出具体行政行为或制定规范性文件。

⑫比例原则。

比例原则是指行政机关进行裁量时应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对行政相对人的权益造成某种不利影响时，应该使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例②。

这个原则又有以下几个原则构成：合目的性原则、必要性原则、狭义比例原则。

首先，合目的性原则是指行政机关在实施行政行为时，只有认定该行为对于达到相应的行政目的或目标是必要的，才能实施。

因此裁量行政时要符合法律授予其权利的目的，而不能基于其他目的。

③其次，必要性原则，又称最小损害原则是指行政机关在裁量行政时能够实现行政行为的目的的方法或措施中采取对行政相对人损害最小的措施。

最后，狭义比例原则是指行政机关在裁量行政时要平衡所采取的达到行政行为目的的措施与给行政相对人造成的损害之间的厉害关系，如果做出行政行为所得到的公共利益小于给行政相对人造成的损害，那么一般地行政机关就不得进行裁量。

⑬考虑相关因素原则。

这个原则有两个含义，其一是行政机关考虑了不应该考虑的因素，最终做出了不适当的的行政决定。

比如交通管理机关在对违规行使的车主进行处罚时，考虑车主是某个部门的领导，就对其不处罚。

这种情况就考虑了不该考虑的情况。

其二是行政机关没有考虑相关的因素，结果也作出了不适当的决定。

比如我国<治安管理处罚法>十四条规定：盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。

如果公安机关没有考虑这个因素就一概地对违反治安的有关人员予以同等的处罚，就是不当行使裁量权。

⑭客观性原则。

裁量行政要“以事实为依据，以法律为准绳”。

任何行政行为的作出都要依据证据作出，证据要符合真实性、合法性、关联性等三个特征，不符合这三个特征的证据都是不能作为依据的。

㈡立法上的控制立法是一切法律实施的前提，没有法律的制定，就没有任何评价法律实施效果的余②姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社、高等教育出版社，2003年，第41页地。

立法的善与恶，直接影响到法律的实施与获得的社会效果。

但是，在我国如此大的一个国家里，要制定一部理想的法律绝非易事，因此我们不能去苛刻地责备立法的善与恶，而是尽可能地去追求与完善立法。

结合理论上与司法实践的做法，可以从立法上的实体法规范与程序规范进行行政裁量权的控制。

⑪实体上的规范可以从以下进行着手控制：首先，立法机关要明确哪些方面要赋予行政裁量权、赋予哪个机关行政裁量权以及赋予行政机关自由裁量权的种类和幅度，既不能过度规范裁量权，也不能缩小裁量权的范围和幅度。

其次，法律规范要明确，但是由于法律的普适性特征决定了法律不可能被制定的具体详细，因此在法律制定出来后，有必要对法律作出有权解释，即立法解释。

“徒法不能以自行”法律被制定出来，是需要有人去执行的，而执法者的素质往往不是很高，在运用法律时难免理解错误。

所以法律规范不能太原则化，不能含糊不清，要有明确的裁量幅度、单一的法律含义。

有了立法解释，行政机关行使职权时就有了法律上的根据和约束，进而规范着裁量权的行驶。

⑫程序上的规范：其一、设立回避制度。

西方法谚曰：“任何人都不得作为自己案件的法官”它说明的是法官不能审理与他有利益关系的案件，经过学者的抽象提炼，即回避制度。

在我国这样的人情社会里里，当执法者遇到他的亲属或朋友等，他是很难做到公平公正的。

因此当行政机关及其工作人员遇到下列情况时要主动回避或行政相对人申请其回避：1.行政机关工作人员是案件的当事人或当事人的近亲属；2.行政机关工作人员或其进亲属和本案有利害关系；3.行政机关工作人员与办案的当事人有其他利害关系，可能影响公证处理的。

其二、设立听证制度。

我国正处于社会转型时期，大量的新事物、新情况不断出现给执法者作出具体行政行为时带来了挑战，因此有必要赋予对被作出有重大不利影响的行政相对人听证的权利。

比如我国《行政处罚法》第四十二条就明确规定了行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政决定时，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当举行听证。

其三、设立知情权制度。

一方面，行政机关要公布行政法律制度，使得利害关系行政相对人知晓；另一方面当行政相对人受到行政机关作出不利的决定时有权知道受到不利待遇的原因。

比如我国《行政许可法》第五条第二款规定：有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施许可的依据。

这就明确要求行政机关公布有关制度，增加透明度。

㈢行政控制。

在现代国家中，立法往往只设立一般原则，立法机关并无强烈的意愿去预见所有的的情形和对每一个情形提供细节，执法机关或者相关的授权机关被留有很大的自由裁量权。

④有权利往往就会被滥用，现代政府拥有广泛的行政权，自由裁量权是行政权的核心，因此为了建设法治政府必然地要对行政裁量权进行行政控制。

所谓行政控制是指行政裁量权的内部控制，即按照行政自制基本理论的要求，以行政机关为主体，通过自我预防、自我发现、自我遏制、自我纠错等一系列机制对行政自由裁量权所进行的一种自我控制。

⑤一部法律的适用需要立法、执法、司法的有机协调配合才能达到它的目的。

法律被制定出来，能否得到贯彻的执行，取决于行政机关的执行。

因此，行政裁量权的行政上的控制也是非常重要的。

它具有以下特点：第一，行政控制具有内发性。

由于行政机关是法律的执行者，因此行政机关制定的内部措施容易被遵守，能够取得良好的效果。

第二，行政控制具有专业性。

现代社会行政事务的复杂性和专业性，使得行政控制更能切合实际，发挥更好的社会效果。

比如，行政质量监督机关在执法监督时，对食品是否符合规定要进行判断，然而这往往要求具备一定的专业知识才能作出合理的裁量。

第三，行政控制具有同步性。

行政机关在执法时能否作出合理的裁量是很重要的。

有时不当裁量作出后给行政相对人造成的损害是不能挽回的，但行政控制就可以解决这个问题。

它能够在作出裁量权的同时同时预防不当裁量权的作出。