知识产权法法条分析之商标法

是在该商标中使用该标志来标示商品，在该成员地域内即具有误导公众不去认
明真正来源地的性质，如果立法允许，该成员应依职权驳回或撤销该商标的注 册，或者依一方利害关系人的请求驳回或撤销该商标的注册。
地理标志虽然不是商标，但作为表明商品来源的标记，与商标一样具有识
别商品的作用。特别是地理标志与商品的特定质量、信誉和其他特征紧密相关 的情况下。《商标法》本条但书 “已经善意取得注册的继续有效”主要是考虑
国内关于立体商标争议第一案




雀巢公司以侵犯立体商标为由向广东部分酱油生产企业“开战”， 欲阻止其使用棕色方形酱油瓶包装，于2008年10月向广东省开平市 的2家酱油生产企业发去了警告函，称雀巢公司在食用调味品上享有 注册号为G640537号的注册立体商标专用权，相关企业酱油产品的外 包装与该款商标近似，涉嫌侵权。此外，雀巢公司还向当地工商部 门投诉了另外3家使用类似包装瓶的酱油生产企业。 据了解，雀巢公司此番维权的酱油瓶立体商标已经沿用100多年。 1995年该商标在瑞士获得了国际注册，并通过《商标国际注册马德 里协定》申请在协定国延伸保护。 中国在2007年初步审定该立体商标，并经世界知识产权组织国际注 册局公告。公告期内无任何企业提出异议。其实在此之前，国内众 多酱油厂早已采用棕色方形小瓶包装。依据我国法律，雀巢公司注 册上述商标时隐瞒了其他企业已经使用在先的事实，应该可以申请 撤销。 由于国内企业很少关注商标注册的国际公告，结果错过异议期。这 是一个深刻教训，中国企业也必须学习国际游戏规则。
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我国《商标法》同《与贸易有关的知 识产权协定 》（trips）之比较阅读
关于TRIPS
《与贸易有关的知识产权协定》(英文缩写 TRIPs) ，是世界贸
易组织管辖的一项多边贸易协定。它的主要内容是：提出和重申了
保护知识产权的基本原则，确立了知识产权协定与其他知识产权国 际公约的基本关系。它于1994年与世界贸易组织所有其他协议一 并缔结，是迄今为止对各国知识产权法律和制度影响最大的国际条 约。
申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当 解除保全措施。
《与贸易有关的知识产权协议》第五十条的规定，司法当局除为制止 任何侵犯知识产权的活动的发生而有权责令采取及时有效的临时措施外， 还可以为保存被诉侵权的有关证据而采取及时有效的临时措施，即诉讼前 的保全证据的措施。 我国的民事诉讼法只对诉讼中的证据保全作出了规定，未 对诉前证据保全问题作规定。为了具体体现世界贸易组织的这 一要求，商标法增加了关于诉前证据保全的规定，主要内容包 括：申请诉前证据保全的条件；诉前证据保全的裁定和执行； 诉前证据保全的担保；诉前证据保全措施的解除。
商标专用权人在侵权纠纷中调查取证比较困难，需要支付必 要的开支。现实生活中，很多商标专用权人因为处理商标侵权纠
纷费时费钱，打赢了官司赔了钱，得不偿失。因此商标法增加了
侵犯商标专用权的赔偿数额包括被侵权人为制止侵权行为所支付 的合理开支这一规定。
七、关于商标侵权的损害赔偿
“制止侵权行为所支付的合理开支”包括哪些费用?
有实质性价值的形状，不得注册。 《与贸易有关的知识产权协议》第十五条第一款的规定，各
成员可（may）要求标记须是视觉上可感知的， 以此作为注册的
条件。三维标志可以作为商标申请注册。
二、关于商标注册条件—视觉上可感知
我国商标司法实践中一直要求申请注册的商标必须（must）
是“可视性”标志。这些做法和规定是符合上述trips的要求的。 不过长期以来所谓的“可视性标志” 仅限于“文字、图形及其组

四、关于地理标志
《商标法》第十六条第一款 意取得注册的继续有效。 《与贸易有关的知识产权协议》第二十二条第三款规定，如果某商标中包含 有或者组合有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地域，于 商标中有商品的地理标志，而该商品并非来 源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善
一、关于商标注册条件——显著性
《商标法》第九条第一款 申请注册的商标， 应当有显著的特征， 便 于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。 第十一条 下列标志不得作为商标注册：
(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的. (二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其 他特点的； (三)缺乏显著特征的。 前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 《与贸易有关的知识产权协议》第十五条第一款指出，“任何能够将一企 业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或者标记组合，均可构 成为商标……当某些标志因其固有特性无法区分有关商品或服务时，各成员亦 可依据其通过使用而产生的区别性， 赋予其可注册性。”
三、关于注册商标所有人的权利范围
《商标法》第五十九条 未经商标注册人的许可，在同一种商品或 者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，构成犯罪的…… TRIPS 协定第16 条第1 款指出，注册商标所有人应享有专有权，以 便能防止未经其许可的任何第三方在贸易中使用相同或者相近似的标志 去标示与注册商标商品或者服务相同或者类似的商品或者服务， 假如 （if）此类使用会造成混淆的可能。如果对相同商品或者服务使用相同 标记， 则应推定有混淆的可能……
二、关于商标注册条件—视觉上可感知
《商标法》第八条 任何能够将自然人、法人或者其他组织 的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字 母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以 作为商标申请注册。 第十二条 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性
质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具
TRIPS 与我国现行商标法在立法精神上是一致的，不同的是TRIPS 的“假如„„” 意味着第三方在使用中若不大可能造成混淆的话，便 不构成侵权，仍被允许使用。 而我国对注册商标的保护水平高于TRIPS 协定的要求，即使没有造成混淆的可能，只要是“在同一种商品或者类 似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，就会构成侵权。 是否有必要规定这样的高标准呢？ 如果两企业相距甚远，且各自 的商品行销区域不同， 另一企业用近似商标去标示相同商品， 或者用 相同商标去标示类似商品， 并不一定会发生商品或者服务的混淆。当 然，其他诸如《反不正当竞争法”也有解决此类问题的相关规定，但很 显然《商标法》该条规定并不科学。
商标的保护是较为充分的。
六、对撤销注册商标决定的司法审查制度
《商标法》第四十九条 对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以 自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出 决定，并书面通知申请人。
当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日 内向人民法院起诉。 《与贸易有关的知识产权协议》第六十二条的规定，有关获得和维持知 识产权的程序中作出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查。
合” 。2001年商标法修订后，“立体商标”及三维标志已纳入我
国商标法保护范围。实践中已经开始受理由三维标志构成的商标注 册申请。 但立体商标一直是“一个寂寞的三维世界”。 立体商标的保护直到TRIPS协议的签署一直都有争议。由于 有的国家担心保护立体商标可能与版权、专利尤其是外观设计专利 的保护发生冲突，立体商标在相当长的时间里都不能受到保护。目 前对立体商标给予保护的国家在立体商标注册时一般都会附加严格 的限制条件，如该立体标记不得由商品的性质所决定，不得是取得 某种技术效果所必需的，不得赐予商品实质价值等等。
五、注册商标的保护期
《商标法》第三十七条 册之日起计算。 《与贸易有关的知识产权协定》第十八条 注册商标的有效期为十年，自核准注
商标的首期注册及各次续展注册的保护期，均不得少于7年。
商标的续展注册次数应系无限次。 第二次修改商标法，明确我国注册商标的有效期为十年，自核 准注册之日起计算。在我国入世之后，根据《与贸易有关的知识产 权协议》的规定，我国规定的注册商标的保护期是较长的，对注册
七、关于商标侵权的损害赔偿
《商标法》第五十六条第一款 侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权 人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵 权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。 《与贸易有关的知识产权协议》第四十五条的规定，损害赔偿费应 当足以弥补因侵犯知识产权给权利人造成的损失，司法当局有权责令侵 权人向权利持有人支付其开支。
《商标法》五十七条是关于商标注册人或者利害关系人向人民
法院申请采取诉前临时措施的规定。诉前临时措施的规定主要包括 三项内容：一是采取诉前临时措施的法定条件；二是诉前临时措施 的内容即责令停止有关行为和财产保全；三是人民法院处理采取诉 前临时措施的申请适用的程序。
九、诉前证据保全
《商标法》第五十八条 第一款 为制止侵权行为，在证据可能灭失或 者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人 民法院申请保全证据。 人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定；裁定采取保全 措施的，应当立即开始执行。 人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案 件适用法律若干问题的解释》第17条的规定：侵权 的赔偿额应当包括制止侵权行为的合理开支。合理 开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调 查取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请 求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定 的律师费用计算在赔偿范围内。
《商标法》第四十九条第二款规定的对撤销注册商标决定的司法审查制 度，是第二次修改商标法新增加的内容。所谓对撤销注册商标决定的司法审查， 是指由司法机关最终决定商标专用权存灭的一项法律制度。上述补充修改主要是 为了完善我国商标保护制度，并适应加入世界贸易组织的需要。根据入世需要， 我国已对外承诺在正式加入世界贸易组织时全面实施知识产权协议，因此有必要 在商标法中增加有关司法审查的规定。这一制度有利于加强司法对行政的监督， 使当事人可以充分地主张自己的权利，获得足够的司法救济，从而确保商标确权 的公正性。
由于历史原因，已经善意取得注册的含有地理标志的商标经过使用已经在消费
者中产生了特定的含义，不会对商品来源产生误认。如“青岛啤酒”。
四、关于地理标志
《商标法》第十六条第二款
前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、
信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。 《与贸易有关的知识产权协议》第二十二条第一款的规定，所谓地理标志系 指：其标示出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某个地区或某 地方，该商品的特定品质、信誉和其他特征，主要与该地理来源相关联。 可以看出，地理标志具有以下特征：一是，地理标志是实际存在的地理名 称，而不是臆造出来的；二是，使用地理标志的商品其真实产地必须是该地理 标志所标示的地区，而不是其他地区；三是，只有该地理标志标示地区的生产 经营者才能在其商品上使用该地理标志；四是，使用地理标志的商品的特定质 量、信誉或者其他特征，主要是由该地区的自然因素或者人文因素所决定的； 五是，地理标志不是商标，不具有独占性，不能转让。
八、诉前临时措施
《商标法》第五十七条 商标注册人或者利害关系人 有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专 用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以 弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停 止有关行为和财产保全的措施。
《与贸易有关的知识产权协议》第五十条规定，司法 当局有权采取有效的临时措施，防止任何延误给权利人造 成不可弥补的损害。
一、关于商标注册条件——显著性
以上条款显示：申请注册的商标应具有显著性或区别 性，否则难以将一企业的商品或服务与另一企业的商品或 服务相区别，因而也就难以获得注册。但当某些商品或服 务若在长期的使用过程中产生了区别性，也可以获得注册。
因此商标显著性的取得有两种途径，一是通过精心设 计使商标具有显著性，二是通过使用得到公众认同，使商 标产生显著性。原先不具有显著性的标记经过使用取得了 显著性的，可以作为商标注册。 我国2001年修订后的《商标法》完全与TRIPS对商标的 显著性要求是一致的。