合同法总则替代债法总则立法思路之质疑
合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补——从“参照适用”的方法论性质切入
合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补—从“参照适用”的方法论性质切入于 飞＊ 内容摘要：我国民法典分则编纂中未设债法总则编，而是采用了“参照适用”合同编规定以替代债法总则的立法思路。
“参照”实为准用，在法学方法论性质上属于“授权式类推适用”。
这一参照，会使得实质上的债总规则对非合同之债丧失强制适用效力，而变为由法官在个案中自主判断是否发生类推，这种立法上的不必要的松动会导致司法上的不一致，使“同样事项，同样处理”的正义要求难以实现。
该立法思路还会导致条文遗漏。
以上问题可以通过设立债法总则编解决，也可以在不设债总的基础上，通过现实路径——“减编不减量，变表不变里”——来得到缓解。
关键词：债法总则；合同法总则；参照适用中图分类号：Ｄ９２３ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１８）０２-００３１-０８DOI: １０．１９５６３／ｊ．ｃｎｋｉ．ｓｄｆｘ．２０１８．０２．００３一、问题的提出我国民法典是否应当设置债法总则编？这是我国民法典编纂体例上的核心问题之一。
尤其是２００２年《民法典草案（征求意见稿）》公布后，由于该草案未设债法总则，①导致债总是否单独设编的问题引起了民法学界持续的、高强度的关注，形成了两种截然相反的意见。
多数人认为应当设置债总编，②主＊ 中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。
本文受国家社科基金重点项目“法学方法论视角下民法基本原则的司法适用研究”（项目编号：１７ＡＦＸ０１９）、北京市社科基金重大项目“民法基本原则的适用研究”（项目编号：１５ＺＤＡ４０）、中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助项目（项目编号：ＤＳＪＣＸ２１８０３０１）的资助。
①该草案分总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法９编。
相关草案内容及形成过程可参见梁慧星：《中国民法典编纂的几个问题》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》２００３年第５期。
论债法总则与合同法总则的关联性
论债法总则与合同法总则的关联性王雪云（华东政法大学 上海 200000）摘要：最高立法机关在《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》中指出：民法典将由总则编和各分编组成，目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。
该立法决定虽然结束了民法学界关于民法典是否应当设置“债法总则”的争议，否定了形式意义的“债法总则”，不意味着否定了“债法总则”的实质意义。
本文阐释了债法总则的体系地位及我国债法总则的发展现状与规范结构，重点探析债法总则与合同法总则的各种关联性，并提出了合理化建议。
关键词：债法总则 合同法总则 体系地位 规范结构 关联性中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2018）13-0035-04一、问题的提出2016年6月27日，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则（草案）》。
最高立法机关在《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》中指出：民法典将由总则编和各分编组成，目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。
《中华人民共和国民法总则（草案）》第105条规定：“民事主体依法享有债权。
债权是因合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为一定行为的权利。
”其规定了债权这一民事权利类型，并从债的发生原因角度对债权进行了界定。
从《民法总则》将因不当得利和无因管理发生的债纳入总则中规定的情况判断，也可以初步得出结论：未来民法典将不设“债法总则”。
该立法决定虽然结束了民法学界关于民法典是否应当设置“债法总则”的争议，否定了形式意义的“债法总则”，不意味着就否定了“债法总则”的实质意义，纵使民法典立法者不承认形式意义上的“债法总则”，但仍然可以在理论上讨论甚至构建具有实践指导价值的实质“债法总论”。
[1]债编体例的构建是民法典结构设计的核心环节。
关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题柳经纬中国政法大学教授关键词: 债法总则/合同之债/债法体系内容提要: 关于债法总则设立的问题,需要考虑的是其对包括合同在内的各种债的关系的可适用性,然而债法总则只是为各种债提供一套备用的规范体系,我们不宜苛求债法总则的所有规范对各种债都完全适用,即便是合同之债,债法总则的许多规范也不是完全适用的,以债法总则对合同以外的债不完全适用为由而否定其实际效用和存在价值,理由是不能成立的,态度也是不可取的。
引言随着《物权法》的颁行,构成民法典的各部分单行法基本齐备,民法典理论研究中债法体例的问题必将凸显出来。
在当下关于民法典编纂体例的理论讨论中,有的学者对传统的债法体系持有不同的意见,有的学者甚至反对设置债法总则。
在他们所持的众多理由中,一种具有一定说服力的理由是:债法总则的内容是从合同法中抽象出来的,或者说是建立在合同基础上的,因此“债的一般规则主要适用于合同之债,并不能完全适用于侵权及其他债的形式” [1],或者以债法总上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题则对合同之外的领域的适用存在着“水土不服”的现象,从而否定债法总则的实际效用和存在价值 [2]。
这就向人们提出了一个债法总则是否适用于合同以外的其他债的问题,以及如何看待债法总则对包括合同在内的具体债的适用问题。
关于前一问题,笔者曾著文就债法总则对侵权行为之债的适用问题作过一番探讨,指出债法总则对侵权行为之债具有可适用性 [3]。
本文的任务在于回答后一问题。
本文将通过考察债法总则对合同之债的适用问题入手,指出债法总则也不完全适用于合同之债,进而就如何正确对待债法总则对包括合同在内的具体债的适用问题,提出初步的见解,以求教于学界同仁。
一、债法总则对合同之债并不完全适用仔细分析对传统债法体系持怀疑或否定意见的学者的前述理由,我们可以看出,这种理由实际上包含着三个要点:一是债法总则建立在合同之债基础上;二是基于前一要点,债法总则不完全适用于合同以外的债;三是基于第一要点,这种见解内含着“债法总则适用于合同之债”的观点。
《合同法》总则适用若干问题#(精选.)
各位法官，大家早上好！今天我想新颁布的合同法总则中的若干问题和大家交换一些看法，我主要想谈如下几个方面的问题。
一、合同无效和合同的不成立的关系问题讨论这个问题，必须要从成立和生效这两个概念开始谈。
我们讲合同的成立就是指订约当事人就合同的主要条款达成了合意，完成了要约和承诺的过程，所以判断合同成立有两个重要的条件必须要满足。
一个条件就是订约当事人就主要条款达成了合意。
什么是合同的主要条款呢?它是根据合同的性质所要求的必须具备的条款。
过去，我们对这个“主要条款”的理解也有差异，比如经济合同法就规定，合同应该具备一些条款，许多人认为，《经济合同法》中规定的合同应该具备的那些条款都是合同的主要条款。
实际上不是的，因为合同的性质不同，它所要求的条款也就不同。
例如买卖合同与赠与合同要求的条款就不一样，价金在买卖合同中是一个主要条款，但在赠与合同中却不是一个主要条款。
所以我们所讲的主要条款是依据合同性质所必需具备的条款，也就是说，如果没有这些条款合同就不能成立的条款。
当事人一旦对这些条款达成了一致的协议，合同就成立了。
比如说，如果我问你，我要把这块表送给你，你要不要。
如果你点头同意，那就是对赠与的主要条款形成了合意。
如果我要问你，我要把这块表卖给你，即使你点头同意，也还不能说已经就主要条款达成了合意。
因为我们还没有就价金的条款达成合意，也可以认为合同还没有成立，因为如果说没有价金的话，我们不知道究竟这块表是送给你还是卖给你。
这个问题不清楚，不能确定合同已经成立。
其次，就是必须要完成要约承诺过程。
例如，一个厂家向另一个厂家发电报询问或者打电话询问，有没有什么型号的钢材。
询问价格在法律上通常我们把它称为要约邀请。
收到电报的厂家马上就按要求把货送到了，这种行为在法律上实际上我们说是一种要约行为，就是以送货这种行为来要约，收到货的一方实际处于一个承诺人的地位，如果他要承诺了，这个合同就成立了，如果他没有表示要接受这个货，现在当事人仍然还处于要约的阶段，还没有完成要约和承诺的过程，所以不能认为这个合同成立。
《债法总则研究(第二版)》读书笔记模板
第十章自然债务 第十一章悬赏广告
第十二章法定补偿义 务
第十三章获利返还之 债
第一节自然债务概述 第二节诉讼时效届满后的债务
第一节悬赏广告概述 第二节悬赏广告的效力 第三节优等悬赏广告
第一节法定补偿义务概述 第二节受益人补偿义务概述 第三节法定补偿义务的确定
第一节获利返还之债概述 第二节获利返还之债属于独立的债的类型 第三节获利返还之债的效力
债法总则研究（第二版）
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总则
法 作者 债
债法 历史 权
法
合同法
债 债务
债权人
总则
效力
法
责任
节
债权
担保
内容摘要
债法总则是关于债的一般规则。传统债编模式主要是以合同法为中心建立起来的，债法体系主要围绕合同法 进行结构设计，表现为强烈的合同法主导型的结构。债法总则大量替代了合同法总则的内容。本书作者主张仍然 保留债的概念和债法总则，并强调债的一般规则对合同法的指导作用。我国债法总则的设计，应当将本来应当属 于合同法总则的内容回归合同法，将仅仅适用侵权法的内容回归侵权法。债法总则中主要规定的是债的发生原因、 标的、种类、效力、变更、保全、转让、消灭等。本书共分三篇17章，完整呈现了作者在债法总则领域的系统研 究和深入思考。
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第一节无因管理概述 第二节无因管理制度的历史发展 第三节无因管理的分类 第四节无因管理与相关制度 第五节无因管理的成立 第六节无因管理的效力 第七节无因管理的消灭 第八节准无因管理
浅析债法总则与合同法总则的关系【论文】
浅析债法总则与合同法总则的关系摘要：我国未来的民法典中, 应当将债法总则独立成编。
独立成编的债法总则是否应当替代合同法总则, 二者之间是何关系, 诸多问题值得深入探讨。
我国合同法内容已经比较完备, 合同法总则的内容充实且已经体系化, 学界和实务界都已经认同了其规定的科学性和合理性。
应当结合比较法经验, 立足我国国情, 深入地探讨债法总则与合同法总则的关系, 更加清晰地划清相关问题之间的界限, 以有利于更好地指导未来我国民法典的制定。
关键词：债法; 合同法; 总则; 民法典;“无论制定什么样的民法典, 债法总则都是必要的” (1) 。
在我国未来民法典中, 也应作出此种选择。
但将债法总则独立成编之后, 就出现了一个问题, 即在合同法总则与分则分立的前提下, 未来民法典是否应当取消合同法总则, 用债法总则加以替代?如果债法总则不能取代合同法总则, 则二者是何关系?哪些内容应规定在债法总则中, 哪些应规定在合同法总则中?上述问题是我国民法典体系构建中的关键问题, 值得深入探讨。
一、债法总则不能代替合同法总则债法总则是关于债的一般规则。
从比较法上看, 债法总则和合同法总则的关系, 主要有如下几种模式:1. 债法总则与合同法总则并存模式。
此种模式的典型代表就是《德国民法典》。
该法典第二编第一章等规定了债法总则的内容, 而在第三章又规定了合同法总则的内容。
《魁北克民法典》也采取此种做法, 该法典第五编的第一题是“债的一般规定” (即债法总则) , 第一题的第二章规定了“合同” (即合同法总则) 。
《荷兰民法典》也采取了此种模式, 该法典第六编规定了“债法总则”, 其中第五章又规定了“合同法总则”。
2. 有债法总则而无合同法总则的模式。
《俄罗斯民法典》将债分为第三编(“债法总则”) 和第四编(“债的种类”) , 有关合同的一般规定(包括合同的概念、条件与合同的订立、变更和解除等) 都规定在债法总则之中。
再如, 《蒙古国民法典》将债法分为“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”。
关于民法典合同编中若干问题的思考
关于民法典合同编中若干问题的思考法治的核心是限制公权，保障私权，这也是民法典的核心价值。
我国民法典也是以民事权利为中心而构建的、具有内在逻辑联系的体系。
预计最终的民法典会有共计1300多条的条文，而合同编一编就有500多条，可见合同编在民法典中的重要地位。
一、合同法与债法总则的关系1.合同法应当发挥债法总则的功能。
合同法总则的体系是按照交易的顺序规定的，规定了交易关系从发生到消灭的全过程。
从立法层面看，由于我国一直以来只有合同法，而没有债法，民法典不设债法总则编，也是考虑到法律适用的简便，避免叠床架屋，同时也考虑到法官找法的便利程度。
另外也考虑到了保持合同法总则体系的完整性。
因此，在民法典编纂过程中，我们应当尽量保持合同法总则体系的完整性，使其发挥债法总则的功能，而不是把目光过度集中在债编。
2.应当尽可能将债的分类、履行规则纳入合同履行规则之中，从而使合同法总则更好地发挥债法总则的功能。
例如，在民法典不设置债法总则之后，如何安排债的分类以及各类债的履行规则，值得探讨。
笔者认为，可以考虑扩张合同履行这一章的内容，将债的分类规则（如可分之债、不可分之债等的区分规则）以及债的履行规则等纳入其中。
3.有必要在合同编设置“准合同”一节，规定各种法定之债。
在不设置债法总则后，如何安排各类法定之债（如不当得利、无因管理等）的规则，存在疑问。
有学者主张，应当借鉴英美法和法国法上准合同的概念，对各类法定之债的关系作出规定，并将其置于合同编最后。
所谓准合同是指类似于合同的债的关系，准合同的概念源自罗马法，后来被英美法吸收。
笔者认为，将无因管理、给付型不当得利的规则规定在准合同部分是没有问题的，因为它们与合同一样都是当事人意思表示的产物，但加害型不当得利是典型的侵权行为，将其规定在准合同之中就有疑问，可以考虑在加害型不当得利的规则之后加一个准用条款，规定其可以参照适用侵权责任编的规定。
二、合同履行制度的完善1.完善利益第三人合同的规则民法典各分编草案第三百一十三条新增规定了真正的利益第三人合同，该条第二款规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。
民法典合同编中的重大问题解读
民法典合同编中的重大问题解读我们的民法典是七编制，以民事权利为中心构建，具有内在的逻辑体系。
法治的核心是限制公权，保障私权，这也是民法典的价值核心。
民法典一共有1300多条，合同编有500多条，可见合同编的重要意义。
一、合同法与债法总则的关系1.合同法应当发挥债法总则的功能合同法总则的体系是按照交易的顺序规定的，从交易的发生到消灭，我们应当尽量保持合同法总则的完整性，而非把目光过度放到债编。
我们一直以来只有合同法，没有债法，不设债法总则编也是考虑到法官的适应性。
2.在合同履行中应当将债的履行规则尽可能纳入其中，从而更好地发挥债法总则的功能不设债法总则之后，一个重要的问题就是债的分类往哪放。
所以要把合同的履行这一章扩大化，从而吸纳债法的规则。
3.有必要在合同编设置“准合同”一节，规定各种法定之债不当得利和无因管理往哪放是一个问题。
xx轶的建议是采用英美法和法国法的概念，采取准合同这个概念，放在合同编最后。
准合同概念源自罗马法，后来被英美法吸收。
无因管理放在准合同是没有问题的，给付型不当得利放在准合同是没有问题的，但是加害型不当得利是典型的侵权行为，放在准合同就有疑问。
我的建议是加一个准用条款，适用侵权编的规定。
二、完善合同订立规则1.明确网络交易平台的法律地位网络交易平台的法律地位是有争议的，第一种情形它是给交易双方提供交易的机会和场所，更类似于居间人的地位，因此应当适用居间的规则。
第二种情形它是买卖合同中的卖方，这样直接适用买卖合同的规则即可，不需要专门规定。
第三种情形它是作为卖方的代理人存在，此时适用代理的规则即可。
这样一来，现有的规定基本是可以涵盖的，似乎没有必要做专门的规定。
2.完善以实际履行方式订约的规则合同法第10条规定合同订立可以以口头、书面或者其他形式。
这里的其他形式，主要就是以实际履行方式订立。
我们认为，此时一方必须履行主要义务，这里的主要义务，必须包含未来合同的主要条款。
什么是合同的主要条款呢?合同法司法解释(二)第1条曾经做了一个规定，我认为这个规定有一定道理，但是当事人、标的、数量这三个因素并不能概括所有合同的主要条款，因此需要做一系列的细化规定。
民法典合同编中的十个重大疑难问题
民法典合同编中的十个重大疑难问题大家好！老师加油就民法典合同编中的疑难问题跟大家汇报一下。
合同编占整个民法典篇幅1/3还多，内容多，涉及的问题多，可讨论的问题也非常多，下面我归纳了十个问题：1是否应设立债的一般规定或债法总则合同编编纂过程中，是设定债法总则还是以合同法总则代替债法总则，这一直是一个有争议的话题。
立法机关最终采纳了不再设立债法总则，以合同法总则来代替债法总则的做法。
这种做法有一定的道理，也有比较法依据。
问题在于采纳这一模式后，无因管理、不当得利就只能放在合同法分则的后面，作为两章处理。
这样的体例安排确实明显存在问题，体系上非常乱，怎么在合同后出现了不当得利、无因管理呢？它们为什么放在合同后面，和合同究竟是什么关系？这些问题都没有解释清楚，也没有说明两者之间的关系。
我认为，如果不采纳债法总则模式，是不是可以考虑采用准合同的概念，这也是借鉴英美法和法国法经验。
准合同的核心就是当事人的意愿，只要体现了当事人的意愿就可以作为准合同，它与合同的共同之处在于体现了当事人的意愿，但与合同也存在区别，所以把它称为准合同。
我觉得不当得利作为准合同是没有任何问题的，因为它本身是在没有合同的情形下发生的一种债务行为，体现了当事人的意愿。
不当得利有两种体系，一种是因违约发生的不当得利，可以放在总则中，这个没有问题。
但是，因侵权发生的不当得利怎么安排呢？通常来说，因侵权发生的不当得利不好说是准合同。
因此，我认为可以将因侵权发生的不当得利放在侵权责任法中，而因其他原因发生的不当得利，可以按照准合同处理，这种体系比较合理。
当然，如果最后采纳债法总则的立法模式，那就不需要准合同，完全可以在债的体系下规定不当得利。
2先期谈判中的承诺能不能视为合同条款目前合同编第281条规定，当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，双方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。
以上规定最初来自于最高人民法院「关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释」，其主要调整以下类似情形：买房过程中，一方向另一方承诺地铁很快修到这个地方，或者周边有多少绿化带。
合同编总则与债法总则的关系
合同编总则与债法总则的关系合同编总则与债法总则的关系（⼀）合同编总则应发挥债法总则的功能值得强调的是，我国的民法典合同编具有⼀些⾮常重要的特点，⾸要的便是合同编总则将发挥债法总则的功能或是债编总则的功能，这也可能是我们的合同编在整个⼤陆法国家民法典中的独特之处。
其主要原因在于⽴法机关考虑到若民法典再设置债法总则，将会和民法典总则中的法律⾏为部分以及民法典合同编的总则部分形成重复。
举例⽽⾔，若民法典单设债法总则并于其中规定债的履⾏，它就可能与民法典总则部分的法律⾏为及民法典合同编中的履⾏发⽣重复，形成⼀种叠床架屋的现象。
此外，如果要在民法典中再设置债法总则部分，可能就需要将合同编总则的部分内容纳⼊到债法总则之中，如此⼀来便会肢解合同法的内容。
所以，为了保持合同编总则体系的完整性，同时避免形成⽴法上的叠床架屋现象，⽴法机关最终决定不再设债法总则。
如此⼀来，在没有债法总则的情况下，合同编的总则部分将不可避免地在⼀定程度上发挥债法总则的功能。
（⼆）合同编总则发挥债法总则功能的具体体现合同编总则发挥债法总则的功能具体体现在以下两个⽅⾯：其⼀，在债的履⾏⽅⾯，应当于合同履⾏部分将债的履⾏规则尽可能纳⼊其中，从⽽更好地发挥其债法总则的功能。
最为明显的体现之⼀便是民法典合同编将传统债法中有关可分之债、不可分之债、按份之债、连带之债等特殊类型的债的规则，都纳⼊了合同的履⾏部分，就本部分内容在此不再赘述。
其⼆，有必要在合同编设置“准合同”⼀节，规定各种法定之债。
债的基本形式，包括⼤家所熟知的合同、侵权、不当得利、⽆因管理。
针对不当得利和⽆因管理这两种形态，最初是单独地规定于合同编的典型合同之后。
然⽽，将其孤零零地放在典型合同后⾯，难免会使⼈产⽣似乎不当得利、⽆因管理也是典型合同的错觉。
但实际上其不是典型合同，亦⾮有名合同，仅为特殊的债的形式。
可除了在合同编后对不当得利和⽆因管理进⾏规定之外，民法典中亦⽆其他合适的地⽅可以将其妥善安置，所以也只能将其置于合同编的后⾯。
《民法总则（草案）》债权规定的相关问题及修改建议
《中华人民共和国民法总则（草案）》（下文简称《民总草案》）在第五章“民事权利”中规定了债权。
该规定对现行法有所改进的同时，也产生了新的问题，主要表现在条文设置与条文内容等方面。
笔者将在分析条文设置问题的基础上，重点论述在现有规定模式下如何妥善设置法律条文及其规范内容以保持债权体系的内部逻辑一致。
一、《民总草案》对债权规制的“1+2模式”《民总草案》用三个条文规制债权，第105条规定民事主体依法享有债权（第1款）和债的发生原因与标的（第2款），第106条规定了无因管理，第107条规定了不当得利。
在上述三个条文中，第105条是关于债权的一般条款，第106条与第107条为具体债因。
《民总草案》对债权的规制体例是由一条一般条款和两种具体债因构成，可称之为“1+2模式”。
“1+2模式”沿袭了2002年《中华人民共和国民法典（草案）》（下文简称2002年《民法典草案》）〔1 〕中的债权规制体例。
2002年《民法典草案》债权规制包括债权的一般条款（第86条）与无因管理（第87条）、不当得利（第88条）。
所不同的是，《民总草案》第105条第2款后段增加了关于“债之标的”的规定，《民法总则（草案）》债权规定的相关问题及修改建议彭诚信*内容摘要：《中华人民共和国民法总则（草案）》（下文简称《民总草案》）在第五章“民事权利”中规定了债权。
该规定对现行法有所改进的同时，也产生了新的问题，主要表现：一在条文设置方面，不当得利和无因管理是否可以设置在民法总则民事权利一章；二在条文内容方面，一般条款的内容设置是否合理，对于具体债因的规定是否合适。
《民法总则》因此应反思该款对债因的规定，调整第105第2款的层次安排，将债权标的置于债因之前，改“一定行为”用语为“给付”。
除此之外，还应增设单方允诺条文以及有关不当得利返还标的与返还范围的条文。
第107条应规定不当得利的返还范围和不当得利的返还标的。
关键词：民法典民法总则债权不当得利无因管理*上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师。
关于《合同法》总则适用若干问题的探讨_110完整篇.doc
关于《合同法》总则适用若干问题的探讨- ;十三，关于合同的解除; 合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。
由于合同的解除将导致合同的终止，因此合同法规定，解除可以成为合同终止的一项原因。
合同解除可以分为三种情况，即事先约定解除权、协议解除合同和法定解除。
不管是哪一种情况，合同解除必须具备一定条件。
合同解除的条件可以是法定的，也可以是约定的。
当出现了这些法定或约定的条件之后，当事人要实际地解除合同，还必须实施一定的解除行为。
否则即使符合解除的条件，合同也不能自动解除。
; 1．约定解除权; 约定解除权是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。
比如说，双方在租赁合同中规定，如果出租人急需用房，可以解除合同。
这样出租人就在合同中事先保留了解除权。
如果出现了解除条件，出租人实际行使了解除权，就可以解除合同。
; 在这里需要探讨的是:《合同法》第93条关于双方协商确定解除权和《合同法》第45条附解除条件怎么区别，这也是我们在立法时争论很大的问题。
我看了很多教科书以及很多关于《合同法》的解释，其中不少认为《合同法》第45条规定的附解除条件和《合同法》第93条规定确定解除权是同一回事。
我觉得不能这么理解，这完全不是一个概念。
我们知道过去的《经济合同法》根本没有规定约定解除权，只是规定了双方可以通过事后达成协商一致来解除合同，在违约的情况下可以解除合同，但是没有允许当事人可以约定解除权。
而新的《合同法》第93条第二款专门规定当事人可以事先就约定解除合同条件，解除合同条件成就的时候，解除权人可以解除合同。
但是我们知道《合同法》第45条也规定了附解除条件的合同。
那么这两者之间怎么区分?我举一个简单的例子，比如说我有三间房子，因为现在我还没有用，我将房屋租给张三，我在租赁合同中这样写，如果我的某人要来住的话，那么我有权解除租赁合同，这是一种写法。
债法总则与相关法律的关系
我国未来民法典设立债法总则编也是考虑到采用民商合一体例的需要。
既然在我国实行民商合一的立法体例债权制度是普遍适用于各种财产交易的最一般的、普遍的法律规范。
债权制度的设立给财产交换带来了巨大的方便使它超出了地域、时间和个人的限制。
债权制度的建立必然对各个商事领域具有普遍的适用性对商事特别法中的交易法应当具有指导性和可适用性。
也就是说相对于债法而言商事特别法中的交易规则属于特别法。
我国合同法的特色之一就是根据民商合一的体例构建其制度和规则。
不仅合同法总则应普遍适用于各种民事和商事合同而且在合同法分则中采取了四种方法很好地处理了民法与商法之间的矛盾:主要表现在:第一在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和没有商人参与的合同关系。
如《合同法》第十二章借款合同中明确规定了公民之间的借款关系和银行参与的信贷关系。
第二仅规定传统的商事关系忽略传统的民事合同关系或者相反。
如《合同法》第二十一章委托合同中只规定了商事委托合同。
第三不区分民事规则与商事规则用统一规则来统一调整合同关系有例外情形的适用例外性规定如关于瑕疵通知义务的规定等。
第四将传统上典型的商事合同纳入到合同法之中如行纪合同、仓储合同等。
实践证明此种做法不仅顺应了民法商法化的发展趋势确立了统一的民商事规则而且也便利法官适用统一的规则来处理合同纠纷。
我国未来民法典之中应当继续采取此种做法。
按照民商合一体例我国债与合同法的构建不仅要使其能够适用于传统民事领域而且要使其能够适用于商事领域。
为此我们要借鉴瑞士《联邦债务法》的经验制定统一适用于所有民商事领域的债与合同法使债权制度能够对商事领域具有一定的适用性从而使商事领域中的债法规范与民法典中的债权制度形成有机的体系这具体表现在如下方面:第一债权制度对保险合同的适用。
严格而言保险合同是债的一种形式也是债的典型形式。
保险合同作为一种有名合同具有较大的特殊性且其规则相当丰富、技术性较强所以难以将其置于合同法分则之中加以规定而应通过制定单独的保险法对其集中规定。
论债法总则与合同法于民法典分编之设立——兼论瑞士民法立法设计的启示
第34卷 第5期 2019 年 10月齐 鲁 师 范 学 院 学 报Vol. 34 No. 5Oct. 2019Journal of Q ilu Normal University 论债法总则与合同法于民法典分编之设立——兼论瑞士民法立法设计的启示毕 胜（山东师范大学 法学院，山东 济南 250000）摘要：由于我国《合同法》作为单行法的出台，对于学界呼吁的债法总则未予以规定，导致出现如不当得利构成要件不明等情况，对于实务造成一定的困碍。
瑞士民法典中的《瑞士债务法》对于债与合同的简明设计为我国提供了一种立法模式参考。
于此，在我国的《民法典合同编》当中是否设立债法总则，依据国内部分学者观点和国外立法例应当持开放态度，“债之一般规定+合同法+准合同”模式对于解决我国债法总则与合同法设立问题具有借鉴的意义。
关键词：债法总则；合同法；准合同；瑞士民法典中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095 - 4735（2019）05- 0099 - 07收稿日期：2019-07-17作者简介：毕胜（1993—），男，山东济南人，硕士研究生，研究方向：民商法学。
随着《民法典》编纂工作的进行，之前关于债法总则与《合同法》设立之问题再一次成为争议的焦点，《民法典草案合同编》（二审稿）中增设“准合同”，但并未规定债法总则。
本文着眼于结合《瑞士债务法》的设立规定，立足于本土实际，对于是否应当设立债法总则提出个人观点。
一、我国债法总则存废争议历史总结在《合同法》编纂之前，关于债法总则的设立就存在着较大争议，但能够达成一致的是，债法总则与合同法总则的关系应当以包含关系为主，由于我国民法编纂受德国“潘德克吞”立法技术影响，总体上以“提取公因式”为主要立法技术。
因此，债法总则应该予以规定，在各位学者的民法典草案当中都可看出对于设立债法总则持支持态度。
梁慧星教授主持编写的《中国民法典草案建议稿》共分七编，其中将债法总则设立在了第三编；王利明教授主持编写的《中国民法·100·2019年 第5期典草案建议稿及说明》共分八编，债法总则被放在了第六编。
由《合同法》想到的几点问题(下)
《合同法》是一部调整市场经济关系的重要法律之一，它反映了我国社会主义市场经济的特色。
《合同法》总则和分则所规定的条文细致、整部法律操作性强，并从形式上解决了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三法内容重复、交叉和内外两套合同法体系的缺陷，功不可没。
与此同时，从《合同法》规定的内容看，虽然主要表现的是民事合同法的规范，但体现经济法规范的条文也不少。
因此我认为，新的《合同法》在实质上反映了民法和经济法共同综合调整我国社会主义市场经济条件下的商品交换和货币流通关系的实际。
一、对合同、民事合同和经济合同的理解新《合同法》是将《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三法合一而集成的合同法律规范的主要表现形式。
虽然《合同法》中没有民事合同和经济合同的概念，但是为了学习和理解《合同法》，从理论上弄清合同、民事合同和经济合同的不同含义是具有一定意义的。
什么是合同？著名的英国法学家、世界公认的合同法权威布莱克斯对合同下了一个定义：“合同是两个或多人之间，就某特定事项行为或不行为所达成了一种具有约束力的协定。
”（注：转引自［美］丹尼斯？阿？豪尔著：《基本合同法》群众出版社1984年版，第2页。
）我国著名的民法学家佟柔、赵中孚、郑立教授指出：“从广义来说，凡发生某种权利、义务关系的协议，统称为合同，如师徒合同、劳动合同等；从狭义来说，专指产生民事立法上债的法律后果的协议，亦称债权合同。
”（注：佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第166页。
）台湾法学家、东吴大学教授杨桢先生对合同（契约）的定义是：“契约一词，一般乃指二人以上，以发生、变更或消灭某项法律关系为目的而达成协议。
”（注：杨桢著：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第5页。
）著名民法学家王家福、谢怀栻等指出：“经济主体之间经过协商签订合同所建立的经济流转关系，获得了法律上权利义务关系的形式，称为合同关系。
民法典合同编制定中的热点问题(一)
4、英美法中的原因理论 （1）布莱克斯通在《英国法释义》中对 契约所做的定义：契约是“按照充分的 对价去做或者不去做某一特殊事情的协 议”。该定义包括了契约的两个基本要 素：对价和协议。
《美国合同法第二次重述》的第1条对契约的定义“契 约则是一个允诺或者一组允诺。违反此种允诺时，法 律给与救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下 承认契约的履行为一项义务。”
[德]海因·克茨.欧洲合同法[M]. 法律出版社，2001 这其实是一种特别的合同有效要件
也可以将其归入“意思表示真实”要件，作为判断意思 表示真实性的标准
（一）合同如何具有法律约束力——历史经验
1、古罗马合同法创造出了最早的合同的类型法定。中 世纪的注释法学家认为罗马法上法定类型契约以外的 单纯的允诺只能产生自然法上的债而无法产生可以执 行的市民法之债，要成为市民法之债必须具有“形式 或者衣服”，他们称之为“原因”（causa）。这些原 因包括为契约“所给的某物或所作的某事”，被归为 四种：以物换物(do ut des)、以物换做（do ut facias）、 以做换物（facias ut des)、以做换做（facias ut facias） “类型”就是效力的来源。
2002年上海市闵行区法院一审支持了 “忠诚协议”的效力，判令违反“忠诚 协议”的男方向女方支付违约金30万元 人民币，最终当场一次性付清25万元人 民币结案。
更加靠近核心人身自由
例二、2004年重庆市九龙坡区法院和重庆市一中院审 理了我国首例“空床费”违约金索赔案，一审判决时， 未直接支持女方的“空床费”诉讼请求，而将其作为 精神补偿范畴；二审法院判决明确单独地支付女方 “空床费”诉讼请求，男方支付女方“空床费”4000 元。
民法典合同编制定中的 热点问题（一）
法典化的合同法：新进展、新问题及新对策
2021 年第 6 期
法治研究
法典化的合同法：新进展、新问题及 新对策
韩世远 **
摘 要：中国《民法典》不设“债法总则”，有别于德国潘德克顿体系的做法；引入“准合同” 概念，以便将无因管理与不当得利安置在“合同编”；在保持违约责任国际化的同时，充实相关具 体规则。经由法典化，中国合同法增加了诸多新规定，既是发展的里程碑，又带来了若干新问题：一 般债法规则的识别、适用、参照适用及类推适用，情事变更的类型补充及效果补充，以及定期继续 性合同的提前解除等，它们或涉及《民法典》合同编的体系构造及裁判适用，或涉及法律漏洞的填 补。面对问题，最高人民法院应借《民法典》施行的东风，在实践中继续促进中国合同法的发展；而 中国多元的法之“混合继受”，日后必然要求与之相应的学说的“整合解释”，民法学者任重而道远。 关键词：一般债法规则 情事变更 继续性合同 准合同
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ＤＯＩ:１０.３９６９/ｊ.ｉｓｓｎ.１６７２－７９９１.２０１９.０１.００１合同法总则替代债法总则立法思路之质疑∗聂㊀圣(华中师范大学法学院ꎬ湖北武汉４３００７９)摘㊀要:合同法总则替代债法总则的立法思路虽然主导了当前的民法典分则编纂工作ꎬ但是其科学性值得怀疑ꎮ从体系维度来看ꎬ我国编纂一部 联邦式体系 的民法典ꎬ债法总则是其必要构成部分ꎮ从功能维度来看ꎬ尽管合同法总则与债法总则的功能有重叠ꎬ但合同法总则并不能替代债法总则ꎮ从方法维度来看ꎬ合同法总则替代债法总则的方法论基础是运用准用的立法技术使其他类型的债适用合同法总则的规定ꎮ这种技术滥用会造成债法规则的不完备性ꎬ影响民法典的安定性ꎮ合同法总则替代债法总则的立法思路存在疏漏ꎬ民法典仍有必要设置债法总则ꎮ关键词:债法总则ꎻ合同法总则ꎻ民法典中图分类号:Ｄ９２３㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀㊀㊀文章编号:１６７２－７９９１(２０１９)０１－０００１－０５ＱｕｅｓｔｉｏｎｉｎｇｔｈｅＬｅｇｉｓｌａｔｉｖｅＰｒｏｐｏｓａｌｓｏｎＳｕｂｓｔｉｔｕｔｉｎｇｔｈｅＧｅｎｅｒａｌＰｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆＯｂｌｉｇａｔｉｏｎＬａｗｗｉｔｈｔｈｅＧｅｎｅｒａｌＰｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆＣｏｎｔｒａｃｔＬａｗＮｉｅＳｈｅｎｇ(ＬａｗＳｃｈｏｏｌꎬＣｅｎｔｒａｌＣｈｉｎａＮｏｒｍａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙꎬＷｕｈａｎＨｕｂｅｉ４３００７９ꎬＣｈｉｎａ)Ａｂｓｔｒａｃｔ:Ａｌｔｈｏｕｇｈｔｈｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｐｒｏｐｏｓａｌｓｏｎｓｕｂｓｔｉｔｕｔｉｎｇｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗｗｉｔｈｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗｉｓｄｏｍｉｎａｎｔꎬｉｔｓｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃｎａｔｕｒｅｉｓｑｕｅｓｔｉｏｎａｂｌｅ.ＦｒｏｍｔｈｅｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆｔｈｅｓｙｓｔｅｍꎬＣｈｉｎａｃｏｍｐｉｌｅｓａＣｉｖｉｌＣｏｄｅｏｆ ｆｅｄｅｒａｌｓｙｓｔｅｍ ꎬｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗｉｓａｎｅｓｓｅｎｔｉａｌｐａｒｔｏｆｉｔ.Ｆｒｏｍｔｈｅｆｕｎｃｔｉｏｎａｌｄｉｍｅｎｓｉｏｎꎬｔｈｅｆｕｎｃｔｉｏｎｓｏｆｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗａｎｄｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗｏｖｅｒｌａｐꎬｂｕｔｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗｃａｎｎｏｔｂｅｒｅｐｌａｃｅｄ.Ｆｒｏｍｔｈｅｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆｍｅｔｈｏｄꎬｔｈｅｍｅｔｈｏｄｏｌｏｇｉｃａｌｂａｓｉｓｏｆｓｕｂｓｔｉｔｕｔｉｎｇｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗｗｉｔｈｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗｉｓｕｓｅｄｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｔｅｃｈｎｉｑｕｅｔｏｍａｋｅｏｔｈｅｒｔｙｐｅｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓａｐｐｌｉｃａｂｌｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｔｈｅｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗ.Ｔｈｅａｂｕｓｅｏｆｔｈｉｓｍｅｔｈｏｄｗｉｌｌｒｅｓｕｌｔｉｎｔｈｅｉｎｃｏｍｐｌｅｔｅｎｅｓｓｏｆｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆｔｈｅｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗａｎｄａｆｆｅｃｔｓｔａｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅｃｉｖｉｌｃｏｄｅ.Ｔｈｅｒｅｉｓａｎｏｍｉｓｓｉｏｎｉｎｔｈｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｐｒｏｐｏｓａｌｓｏｎｓｕｂｓｔｉｔｕｔｉｎｇｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗｗｉｔｈｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗ.ＩｔｉｓｓｔｉｌｌｎｅｃｅｓｓａｒｙｔｏｓｅｔｕｐｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｔｈｅｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗｉｎｔｈｅＣｉｖｉｌＣｏｄｅ.Ｋｅｙｗｏｒｄｓ:ｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗꎻｇｅｎｅｒａｌｇｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗꎻｃｉｖｉｌｃｏｄｅ㊀㊀随着«民法总则»顺利颁布实施ꎬ民法典分则各编的编纂成为我国完成民法典伟大工程的当务之急ꎮ编纂民法典分则各编过程中ꎬ是否设置债法总则是立法者和研究者共同关注㊁讨论剧烈且争议持久的问题之一ꎮ正如杨立新总结的那样ꎬ 赞成派占主流ꎬ废除派虽不占主流但影响力较大ꎮ [１]目前ꎬ全国人大法工委发布的«中华人民共和国民法典各分编草案征求意见稿»(以下简称 «征求意见稿» )体现的便是废除派的立法思路ꎬ不设置债法总则ꎬ以合同法总则替代债法总则ꎮ考虑到民法典编纂时间紧㊁任务重ꎬ«征求意见稿»甫一面世ꎬ便有一锤定音的意味ꎮ一些赞成派学者转而接受«征求意见稿»的立法思路ꎬ并尝试提出弥补该思路不足的方案ꎮ例如ꎬ于飞提出 减编不减量ꎬ变表不变里 的现实主义路径[２]３７ꎬ将无因管理㊁不当得利等其他债的关系作为 准合同 规定在合同编等等[３]１２０ꎮ㊀㊀毋庸讳言ꎬ合同法总则替代债法总则的立法∗基金项目:中央高校基本科研业务费资助华中师范大学创新项目 保障性住房社区治理的政策法律分析 (２０１８ＣＸＺＺ０７７)ꎮ收稿日期:２０１９－０２－２６ꎻ修回日期:２０１９－０３－２０作者简介:聂㊀圣(１９９３－)ꎬ男ꎬ湖北省宜昌市人ꎬ在读博士研究生ꎬ主要从事公共政策与法治研究ꎮ思路是立法者意志强势的结果ꎬ缺乏充分的证明ꎮ即使一些转而接受这种立法思路的赞成派学者ꎬ也未能为该思路提供补强的证明ꎬ反而是在提出的方案中透出无奈与补救的意味ꎮ诚然ꎬ民法典的目标定位之争和功能定位之争作为开放性问题将长期存在ꎬ民法典分则编纂思路因此也会呈现出开放性和多元性[４]１５９ꎮ但是ꎬ思路开放性和多元性意在为学界提供一个宽松的讨论环境ꎬ增加找寻更加优秀立法方案的可能ꎬ而不是为立法者与立法效率牺牲立法科学性打开方便之门ꎮ即使争议存在ꎬ民法典应当具备科学性仍然是立法者和研究者的最基本的共识ꎮ合同法总则替代债法总则的立法思路是否有违这一基本共识?立法者的回答是武断的ꎮ鉴于此ꎬ笔者从体系㊁功能和方法三个维度对合同法替代债法总则的思路提出质疑ꎮ㊀㊀一㊁体系维度的质疑: 联邦式体系 的民法典需要债法总则㊀㊀民法典的体系性是其科学性的前提ꎮ 体系是民法典的生命ꎮ [５]一部体系混乱㊁残缺或者累赘的民法典没有旺盛的生命力ꎬ不可能成为一部科学的民法典ꎮ«民法总则»确定了民法典 近潘德克顿式 的编纂体例[４]１６１ꎮ这意味着我国民法典将是介于严格的体系和无体系之间 联邦式体系 ꎬ物权㊁合同㊁侵权责任㊁继承等各编均为其成员[６]ꎮ鉴于合同与侵权责任已经确定为民法典联邦之成员ꎬ«征求意见稿»便采取合同法总则替代债法总则的立法思路ꎬ不再将债法总则作为民法典联邦之成员ꎮ毕竟ꎬ合同之债与侵权之债是债法的主要内容ꎬ其取得民法典联邦成员的地位已经宣告债法不可能成为民法典的一编ꎮ并且ꎬ在现行法体系下ꎬ债法总则的多数领地ꎬ如债的保全㊁债的变更㊁债的履行和债的消灭等ꎬ已经被合同法总则蚕食ꎮ骤然闻之ꎬ«征求意见稿»的立法思路似乎顺理成章㊁不无道理ꎮ然而ꎬ合同法总则替代债法总则立法思路的逻辑得以建立的基础并不可靠ꎮ首先ꎬ债法不可能成为民法典一编的事实ꎬ不能想当然地推导出债法总则不能成为民法典一编的结论ꎮ债法不成为民法典一编的事实可能得出的另一个结论是ꎬ合同和侵权责任独立成编表示债法体系的扩张而不是瓦解ꎬ债法总则随着债法的扩张而在民法典占有更加重要的地位ꎬ需要独立成为一编ꎮ为«征求意见稿»开解的逻辑ꎬ债法总则与合同㊁侵权责任共同作为民法典分则组成部分是为应对现代债法扩张而作出的 一个中心㊁两个基本点 式的系统安排ꎮ其中ꎬ债法总则是 一个中心 ꎬ整合债法的基本制度 合同和侵权责任是 两个基本点 ꎬ分别规定已经扩充了的合同体系和侵权责任制度ꎮ其次ꎬ合同法总则实质上规定了债法总则的多数内容并不能证成合同法总则替代债法总则的合理性ꎮ债法总则与合同法总则重复的部分本就是潘德克顿式民法典编纂过程中提取公因式的结果ꎮ根据民法的内在体系ꎬ合同法总则实际上是债法总则在合同法领域 因式展开 后的形态ꎮ如果说«合同法»在其总则规定债法总则的内容是因为没有 债法总则编 而不得不进行的一次僭越 ꎬ那么在编纂民法典时ꎬ合同法总则应当回归本分ꎬ将具有一般性㊁抽象性的债法规则交给债法总则ꎮ«征求意见稿»的立法思路公开支持这种 僭越 ꎬ有几分 存在即是合理 的意味ꎬ混淆了债法总则存在的现实合理性与价值正当性ꎮ从应然逻辑来看ꎬ民法典以及民法理论体系中ꎬ债法总则属于沟通民法总则与合同法总则的中间层次ꎬ有其存在的价值正当性ꎮ从实然逻辑来看ꎬ民法典以及民法理论体系中都存在债法总则的一席之地ꎮ诚如李世刚所言: 大陆法系民法典的 标配 不是民法总则ꎬ而是债法总则ꎮ [７]５潘德克顿式民法典的代表作«德国民法典»自不待言ꎬ债法体系保持着总分则的经典结构ꎮ即使是不置总则㊁坚持合同中心主义的«法国民法典»ꎬ虽然没有债编ꎬ但是也在２０１６年债法改革过程中强化了对于债的一般性规定ꎬ这些规定虽未以 债法总则 命名ꎬ但却在事实上构成了«法国民法典»的债法总则ꎮ根据２０１６年«关于合同法㊁债法一般规则与证明的改革法令»的修改ꎬ«法国民法典»在其第三卷 取得所有权的不同方式 之第三㊁四编集中规定了 债之渊源 和 债之通则 [８]ꎮ合同法总则替代债法总则的立法思路在域外立法例上亦缺乏有力支持ꎮ最后ꎬ合同法总则替代债法总则不仅会造成合同法体系的混乱ꎬ也有损债法体系的完整性ꎮ合同之债与侵权之债并不是债的全部类型ꎮ从债的发生原因来看ꎬ无因管理㊁不当得利㊁非债清偿㊁单方允诺等均可产生债ꎮ合同法总则显然难以完全涵括这些类型的债ꎮ以无因管理之债和不当得２河北科技师范学院学报(社会科学版)㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀第１８卷㊀利之债为例ꎬ«民法总则»仅在第一百二十一㊁一百二十二条简要规定了无因管理债权和不当得利债权ꎬ侵权责任编的格局不具备收纳无因管理与不当得利的条件ꎬ二者自成一编既无必要也不可能ꎮ若民法典不置债法总则ꎬ则困局之下ꎬ唯一可能的方案就是将二者作为 准合同 置于合同编分则[３]１２０ꎮ无因管理与不当得利规定于债法总则尚可理解ꎬ毕竟债法总则整合体系内相对零散的制度并不异常ꎬ但是规定于合同编则有违常识ꎮ以 准合同 作为合同编的内容便是鱼目混珠ꎬ纵然置于合同编末尾ꎬ也难免产生 虎头蛇尾 之感ꎮ更何况 准合同 并非合同实属民法之基本常识ꎮ此外ꎬ合同㊁无因管理与不当得利并非完全割裂ꎬ而是构成有机的债法体系ꎬ并体现于对民法思维极具意义的请求权基础理论中[９]２０ꎮ如无债法总则ꎬ基于不同原因发生的各种债权之联系便会在立法中被消解ꎬ债法体系将割裂㊁残缺ꎬ失去完整性ꎮ㊀㊀二㊁功能维度的质疑:合同法总则不能替代债法总则的功能㊀㊀民法典的科学性不仅包括体系的科学性ꎬ还包括功能的科学性ꎮ这集中体现在民法典各编㊁章㊁节㊁条的设置皆以其有不可替代的功能为必要ꎮ现行«合同法»的总则已经实质上包含了债法共同规范的多数内容ꎬ在我国没有民法典的情况下ꎬ一定程度上发挥了债法总则的功能ꎮ按照«征求意见稿»以既有法律规范为质料ꎬ以 最小变动 为行动准则的编纂思路ꎬ立法者主张在债法总则的功能可以被合同法总则替代的前提下ꎬ没有必要设置债法总则ꎬ以合同法总则充当债法总则即可ꎮ«征求意见稿»的编纂思路值得赞成ꎬ但是对合同法总则可以在功能上替代债法总则的观点有待商榷ꎮ该观点的理论支撑点有两个:第一ꎬ总则是共同规范的集合ꎬ所以总则的核心功能在于供给具有普遍适用性的共同规范ꎬ并体现在总则规范的普遍适用性ꎻ第二ꎬ规范的具体内容决定着其功能ꎬ具体内容相同就意味着功能等值ꎬ具体内容越相似则功能可替代的条件越充分ꎮ然而ꎬ这两个理论支撑点本身面临正当性危机ꎬ建筑在其上的观点自然也不稳固ꎮ一方面ꎬ具备普遍适用性的共同规范并不构成总则的全部内容ꎬ总则的核心功能在于规范体系的有效整合ꎬ共同规范的供给只是重要的附属功能ꎮ«民法总则»第一百二十一㊁一百二十二条即是例证ꎮ这两条于民法典分则各编而言ꎬ很难被认为具备普遍的适用性ꎬ其功能也在于与前面的第一百一十八㊁一百一十九㊁一百二十条共同构建完整的债权体系ꎮ总则在于从整体着眼让规范体系能够逻辑完整且自洽ꎬ故其既应当包括分则提炼出的共同规范ꎬ也应当包括分则未规定但是必要纳入规范体系的剩余规范ꎮ 提取公因式 与 整理余项 是总则核心功能的两个面向ꎮ如此ꎬ废除论以债法总则规定无因管理㊁不当得利会造成 总则不总 为理由ꎬ将债法总则 纯化 为债法共同规范ꎬ进而使合同法总则替代债法总则立法思路顺利实现的逻辑便难以成立ꎮ正如黄茂荣在勘正废除论观点时所指出的那样ꎬ 债法总则之规定得否适用于一切债务关系ꎬ与是否有制定债法总则之正当理由ꎬ不是一个相干的论点ꎮ [１０]真正维系债法总则的功能论基础不在于供给共同规范ꎬ而是规范体系整合ꎮ另一方面ꎬ规范的功能并不完全取决于其具体内容ꎬ规范的中心概念与组织形式对于规范的功能也有重要意义ꎮ具体内容相同或者相似的规范之间实现替代还应当满足中心概念同质㊁组织形式同构的条件ꎮ债法总则是以 给付 为中心概念组织起来的规范体系ꎬ其核心功能在于 整合现有的债法体系ꎬ协调债法一般规则和各种具体债的规范之间的关系 [１１]ꎬ统率㊁勾连各种债权债务关系ꎮ合同法是交易法ꎬ以交易关系为规范重心ꎬ具有组织复杂经济活动的功能[１２]ꎮ合同法总则的中心概念是 合同 ꎬ其核心功能在于以各种合同交易的过程为线索ꎬ构建各种合同交易开展的一般性规范ꎬ构建起合同交易的基本框架结构和行动逻辑ꎮ诚然ꎬ«合同法»总则部分的一些条文ꎬ典型如其第四章 合同的履行 ꎬ直接使用 债权 债权人 债务人 等概念ꎬ组织形式也与«德国民法典»等传统民法典债之履性规范无异ꎬ确实可以实现替代ꎮ但是ꎬ不能以偏概全地得出合同法总则可以替代债法总则的结论ꎮ例如«合同法»第六十一条就是有补全合同重要条款以实现合同全面履行功能的合同法总则专属规范ꎬ既不能替代为债之履性的规范ꎬ也不能为债之履行规范替代ꎮ要言之ꎬ债法总则与合同法总则各有其功能ꎬ皆有必要ꎮ３㊀第１期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀聂㊀圣㊀合同法总则替代债法总则立法思路之质疑㊀㊀三㊁方法维度的质疑:准用之滥用会影响民法典的安定性㊀㊀方法论的科学性对于民法典同样重要ꎬ没有科学的方法论基础指导立法技术的合理运用ꎬ民法典编纂无从实现ꎮ合同法总则替代债法总则的立法思路实现的方法论基础是运用准用的立法技术使其他类型的债适用合同法总则的规定ꎮ这意味着民法典如果对其他类型的债未为专门规定ꎬ可以根据其性质参照适用合同法总则的规定ꎮ事实上ꎬ侵权责任另成一编的立法方案决定了这种准用主要是针对无因管理之债与不当得利之债而言ꎮ依«合同法»第一百七十四㊁一百七十五条所体现出的立法习惯ꎬ合同法总则会为无因管理之债与不当得利之债确定概括性准用条款ꎬ即准用性规定会设置在合同法总则ꎬ而不会在无因管理之债与不当得利之债的规定中一再出现 参照 的有关规定 ꎮ准用是立法智慧的体现ꎬ运用这一立法技术可以简化法律条文ꎬ毕竟 重复规范同类事件ꎬ只会导致协调更加困难 [７]１４ꎮ然而ꎬ智慧有节制的妙用才能真正体现出其机巧ꎬ一旦滥用就会失其精髓ꎬ甚至会带来负面效果ꎮ其一ꎬ准用性规定不是一个完全性法条ꎬ旨在将某一法律事项的构成要件或者法律效果指向另一事项的完全性法条ꎮ依法理ꎬ准用性法条的规定依附于被准用的规定ꎬ前者属于从条款ꎬ后者才是主条款[１３]ꎮ无因管理之债与不当得利之债准用合同法总则即意味着无论民法典是否明文规定以及在何处规定这两种债ꎬ其构成要件及法律效果都必然或多或少地借助合同法总则有关合同的规定ꎮ换言之ꎬ无论无因管理与不当得利是否作为 准合同 附在合同编ꎬ在法律适用层面ꎬ概括性准用规定都会产生使无因管理之债和不当得利之债成为合同法之延伸的效果ꎮ借助概括性准用规定ꎬ合同法总则规范的效力得以向无因管理之债与不当得利之债扩张ꎮ这种扩张不见得值得合同法学者欣喜ꎬ反而应当被慎重对待ꎬ因为这种扩张的影响看似是单向的ꎬ实则会在法律适用过程中借由法律解释发生双向作用ꎮ从法律属性来看ꎬ无因管理之债与不当得利之债虽可以 准合同 称之ꎬ然其属于法定之债ꎮ不当无因管理与不当得利在造成他人固有权益损害时ꎬ性质更近于侵权责任而非合同ꎮ若容许该债权债务关系准用合同法总则ꎬ则需要对合同法总则之规定加以扩大解释ꎬ让其足以适用于法定之债ꎮ然而ꎬ合同之债与其他类型的债之间的本质区别在于债之发生原因上的意定性ꎮ这种意定性贯穿于合同之债始终ꎬ塑造了合同自由原则ꎬ维持着合同自由与合同正义的平衡ꎮ合同法总则之规定扩大解释稍有不慎则可能威胁合同法总则之精义ꎮ而不作扩大解释则使 从条款 失去所依附之 主条款 ꎬ无因管理之债与不当得利之债恐失依归ꎬ造成债法规范的不完备性ꎮ其二ꎬ准用的法律逻辑基础是类比推理ꎮ相较于完全性法条适用所遵循的三段论演绎推理ꎬ类比推理属于或然性推理ꎬ纵使其前提为真ꎬ推理形式正确ꎬ也不能保证结论为真ꎮ类比推理结论的可靠性程度依赖于类比对象的本质属性之异同以及共有属性之多寡ꎮ要言之ꎬ类比推理的实质基础是存在一个具有相同本质属性且共享某些属性的对象所组成的集合ꎮ在这个集合中ꎬ是否具备共有属性便是对象之间得否准用的前提ꎮ恰如于飞所言ꎬ准用 既要考虑类似是否足以导致准用ꎬ又要考虑不同是否足以导致限制㊁修正或排除所准用之规范 [２]３４ꎮ于合同法总则之准用性规定而言ꎬ这个集合就是债法体系ꎮ即使作为制定法的民法典不设置债法总则ꎬ其他类型的债准用合同法总则的实质基础仍然是学理体系上的债法及其总则ꎮ既然如此ꎬ莫如设置债法总则ꎬ变不必要的概括性准用为直接适用ꎮ申言之ꎬ准用性规定体现着民法典与民法理论之间的张力ꎬ准用性规定一旦泛滥ꎬ就会破坏这种张力ꎬ造成民法典与民法理论之间的裂隙ꎮ理想情况下ꎬ民法典的编纂应当是制定法规范统合与理论认知整合双向促进ꎬ共同构建科学民法体系的过程ꎮ现实中ꎬ立法活动的条件制约与学术研究的有限理性使结果不尽如人意ꎬ作为制定法的民法典与观念上的民法体系总有所差别ꎮ但是ꎬ二者在基本问题上不应有所龃龉ꎬ否则便会招致理论界对民法典的批评以及修订民法典建议的频繁提出ꎮ更有甚者ꎬ民法典的相关规定可能被虚置甚至被实质性修改ꎮ其三ꎬ准用性规定赋予法官较大的自由裁量权ꎬ将其他类型的债得否以及如何适用合同法总则的判断交给法官ꎮ虽然准用与拟制均属将某一法律事项的构成要件或者法律效果指向另一事项的完全性法条ꎬ但是二者在法律适用上存在重大差别ꎮ拟制性规定 系将某构成要件所设定规４河北科技师范学院学报(社会科学版)㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀第１８卷㊀定ꎬ适用于其他构成要件 ꎬ其适用并无法官自由裁量之空间[９]４１ꎮ准用性规定则不然ꎮ法官在裁判案件时ꎬ尚需根据个案情形对合同法总则之规定准用其他类型的债进行自主判断ꎮ与民法典存在法律漏洞而不得不进行类推适用不同ꎬ准用属于 授权式类推适用 的范畴ꎬ是立法授权司法对法内漏洞的填补[１４]ꎮ亦即ꎬ准用实际上是为立法精简而刻意制造的法律漏洞ꎬ但是法律规范体系的逻辑自洽性限制了司法裁量的空间ꎬ保证了法律原则性与灵活性的统一ꎮ职是之故ꎬ准用不可滥用ꎬ否则危及立法与司法之分工与合作ꎬ造成立法避让与司法冒进ꎮ正如于飞所指出ꎬ合同法总则概括性准用规定实质上是立法者整体性地放弃判断ꎬ将判断权交给了裁判个案的法官ꎬ这有违 法要尽量消灭一切不必要的不确定性ꎬ仅把必要的不确定性留给法官 的立法与司法相分离调整模式之根本要义[２]３７ꎮ我国的立法与司法实践一再表明ꎬ司法过分能动会对制定法的安定性造成巨大伤害ꎮ民法典作为民事活动的基本法ꎬ法安定性的价值应当得到立法者㊁裁判者和研究者的共同尊重ꎮ既然在民法典编纂过程中尚存设置债法总则的可能ꎬ就应当尽量防止准用这一立法技术的滥用ꎮ非为精简条文㊁避免重复ꎬ尽量不要给民法典遗留过多的法内漏洞ꎮ㊀㊀结㊀语合同法总则替代债法总则的立法思路虽然主导了当前的民法典分则编纂工作ꎬ但是无论是从体系㊁功能还是方法的维度来看ꎬ其科学性都值得怀疑ꎮ合同法总则替代债法总则的立法思路存在疏漏ꎬ民法典仍有必要设置债法总则ꎮ研究者早已提出了诸多版本的债法总则立法方案ꎬ建议立法者对这些方案予以重视ꎬ择其优者或者有效融合ꎬ设置契合我国民法典需要的债法总则编ꎮ诚然ꎬ为按时㊁按质㊁按量完成民法典编纂的伟大工程ꎬ立法者与研究者应当凝聚共识㊁共襄盛举ꎬ寻求 最大公约数 ꎬ共同推进立法工作的顺利开展ꎮ但是ꎬ民法典编纂的意义并不限于完成制定法典的政治任务ꎮ民法典编纂还伴随着民法学科的观点争鸣和学术整合ꎮ与立法者寻求唯一可行解的务实立场不同ꎬ学术应有的态度是质疑㊁争论与批判ꎮ质疑不是为了质疑而质疑ꎬ也不是要破坏立法者与研究者之间的合作ꎬ更不是为了批判民法典于未然ꎮ相反ꎬ质疑是为了指出现有立法思路的问题ꎬ促进立法者与研究者更加有效的展开合作ꎬ以期在反思的基础上找寻更优的立法方案ꎬ在现有条件下制定足以屹立于世界民法典之林ꎬ真正独树一帜的民法典ꎮ参考文献:[１]杨立新.论民法典中债法总则之存废[Ｊ].清华法学ꎬ２０１４(６):８１－９６.[２]于飞.合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补 从 参照适用 的方法论性质切入[Ｊ].苏州大学学报(法学版)ꎬ２０１８(２):３１－３８.[３]王利明.准合同与债法总则的设立[Ｊ].法学家ꎬ２０１８(１):１１７－１２７.[４]李星ꎬ王利民.中国民法典的定位与编纂[Ｊ].北方论丛ꎬ２０１７(３):１５８－１６２.[５]许中缘ꎬ夏沁.«合同法»修改:从合同法典回归民法典合同法编[Ｊ].晋阳学刊ꎬ２０１７(３):１１８－１３１.[６]李中原.当代中国法治化进程中的民法典编纂反思 历史使命㊁现实定位与路径选择[Ｊ].法学ꎬ２０１６(２):３－１４.[７]李世刚.中国债编体系构建中若干基础关系的协调 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