珍贵文物仿制品能用专利保护吗

珍贵文物仿制品能用专利保护吗？

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十二生肖兽首人身像原是圆明园海晏堂前的扁形水池喷水台上的喷泉形象，在1860年英法联军火烧圆明园时被掠走。

2003年开始，句容市美人鱼景观贸易有限公司（下称美人鱼公司）组织对圆明园十二生肖兽首人身像进行创作，之后，精仿十二生肖兽首和十二生肖兽首人身像。2008年，美人鱼公司将狗首、鸡首、蛇首向国家知识产权局申请外观设计专利并于2009年获得了授权。后美人鱼公司认为汝阳汉唐古玩艺术品有限公司（下称汉唐公司）仿制的狗首、鸡首、蛇首与其相应的外观专利产品十分相似，于是将汉唐公司、上海藏宝楼工艺品市场经营管理有限公司（下称藏宝楼公司）、樊社盘诉至上海市第二中级人民法院，要求三被告停止侵权行为，共同赔偿经济损失合计30万元。

美人鱼公司认为，原告生产的产品虽然是仿制品，但是由于原件已经流失到国外，也没有现存的资料能够得到原件的真实外观，美人鱼公司投资数百万元和有关专家合作，花费4年时间研制出仿制品并获得了国家外观设计专利授权，理应得到保护。汉唐公司生产的涉案产品无论从整体上还是从设计要点上都和原告的专利产品相近似，属于侵权行为。藏宝楼公司在其经营的工艺品市场内与樊社盘共同销售涉案商品，构成了共同侵权。

三被告均认为，被控侵权产品与原告的外观设计专利既不相同，也不构成近似，没有落入原告外观设计专利的保护范围。

法院在审理后认为，被控侵权产品与涉案外观设计专利产品在耳朵、眼睛、眉骨、嘴鼻部等处的特征存在比较明显的差别，以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断，应当认定被控侵权产品与涉案外观设计专利产品相比，整体视觉效果既不相同，也不构成近似，被控侵权产品没有落入原告外观设计专利权的保护范围。因此，法院对于原告要求三被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求不予支持。

焦点一涉案产品是否构成外观专利侵权？

法院认为，涉案产品外观特征未落入原告专利保护范围，不构成侵权

“圆明园十二兽首是我们中华民族的文化遗产，美人鱼公司和圆明园管理处合作，就是要最大可能的还原十二兽首的真实性，所以原告投入了大量心血来确保符合当时的真实情景。”美人鱼公司法律顾问陈扬在接受中国知识产权报记者采访时表示，由于这些兽首的原件已经流失到国外，也没有现存的资料能够得到原件的真实外观，美人鱼公司在研发生产仿制品时投资数百万元和有关专家合作，花费4年时间研制出仿制品并获得了中国外观专利授权。因此，这些仿制品同样具有知识产权，应该得到保护。汉唐公司生产的涉案产品无论从整体上还是从设计要点上都和原告的专利产品相近似，已经构成了侵权。

“通过对美人鱼公司已取得的鸡、狗、蛇首的外观专利的详细比对，汉唐公司所生产的涉案商品与原告专利从外观上不足以造成误认、混同，因此，汉唐公司没有对原告构成专利侵权。”汉唐公司的代理人李萍在接受中国知识产权报记者采访时表示，虽然美人鱼公司就十二兽首的仿制品与圆明园管理处有合作，但不能排除其他企业或个人的仿制行为。产品开发是指从研究选择适应市场需要的产品开始到产品设计、工艺制造设计，直到投入正常生产的一系列过程，如果产品设计能取得相应的专利权，则才能取得排他的法律权利。产品开发的授予是平等民事主体间的民事合同法律关系，其法律效力仅涉及到合同相对方，对合同以外的人并不具有法律约束力，一般应当由该产品的所有权人授予，而圆明园的十二兽首是文物古迹，其所有权归于国家所有，圆明园管理处只是文物的管理人。所以，美人鱼公司不能取得对这些文物的独家复制权。

法院认为，被控侵权产品与原告的外观设计专利产品均为装饰品，属于同类产品。但依据庭审查明的事实，被控侵权产品与涉案外观设计专利在耳朵、眼睛、眉骨、嘴鼻部等处的特征存在比较明显的差别，以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断，应当认定被控侵权产品与涉案外观设计专利相比，整体视觉效果既不相同，也不构成近似，被控侵权产品没有落入原告外观设计专利权的保护范围。因此，三被告关于被控侵权产品与原告的涉案外观设计专利既不相同，也不构成近似，因而没有落入原告涉案外观设计专利保护范围。

“涉案被指控商品不构成对美人鱼公司外观设计专利权的侵害。”同济大学知识产权学院院长陶鑫良在接受中国知识产权报记者采访时表示，涉案的鸡、狗、蛇首仿制品3件外观设计专利，其原型是圆明园海晏堂前扁形水池喷水台上的十二生肖兽首喷泉形象，100多年前就已经公开于世。首先，根据法院判决书的内容反映，虽然被控侵权产品与原告的外观设计专利的产品均为装饰品，属于同类产品，但庭审查明两者均有多处特征差别明显，以相关一般消费者的知识水平和认知能力来判断，整体视觉效果既不相同，也不近似，被控侵权产品没有落入原告外观设计专利权的保护范围，从而当然不构成专利侵权。再者，原告自认其“成功精仿圆明园十二生肖兽首和十二生肖兽首人身像”，众所周知，圆明园十二生肖兽首的形象及其商品上百年来早已流传全国各地，随处可见，消费者看到其以后首先想起的是圆明园海晏堂前十二生肖兽首泉形象和街头巷尾到处存在的千年百代传下来的我国十二生肖兽首民族传统形象，从这一角度考虑，涉案商品更不会侵犯原告外观设计专利权。结合本案，首先，原告申请外观设计的十二生肖兽首如果正如其所说的属于“精仿”，则与在前知名的圆明园十二生肖兽首没有明显区别；其次，对已经授予专利权的原告之圆明园十二生肖兽首外观设计专利侵权纠纷的处理中，应当以相关一般消费者的知识水平和认知能力来判断，如果两者整体视觉效果既不相同，也不近似，被控侵权产品没有落入原告外观设计专利权的保护范围，就不构成侵权。

焦点二外观设计专利侵权如何判定？

判断外观设计是否相同或者相似，应当以外观设计专利产品相关公众或称相关消费者的知识水平和认知能力为准

“设计要点基本相同，普通消费者容易将两者混淆，即认为构成侵权。”陈扬认为。

李萍认为，判定是否构成对外观设计的侵犯，认定标准是看被控侵权产品的外观设计与专利外观设计是否相同或者相近似，若是，则构成侵犯外观设计专利权。

法院认为，关于被控侵权产品是否落入原告涉案外观设计专利保护范围的问题，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

“外观专利侵权认定可以遵循‘三步判认法’：第一要看指控侵权产品的行为是否经专利权人许可；第二需明确专利权保护范围；第三判认指控侵权产品是否落入专利权保护范围，即判断指控侵权产品与外观设计专利产品是否属于相同或者相近的类似产品，进而判断涉案侵权产品的外观与获准专利权的外观设计是否属于相同或者近似。其中最难的是判断涉案侵权产品的外观与获准了专利权的外观设计两者是否属于近似。”陶鑫良表示，我国专利法实施细则第二条第三款规定外观设计“是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计”，与发明或实用新型专利权保护范围是以权利要求书载明的以及说明书与附图补充说明的技术方案不同，外观设计专利权的保护范围是人们视觉可