浅析涉外离婚夫妻共同财产认定的法律适用

浅析涉外离婚夫妻共同财产认定的法律

适用

【内容摘要】本文主要围绕涉外离婚夫妻共同财产认定的法律适用、相关理论及目前我国立法存在的问题进行论述，并提出笔者的修改意见。希望能从涉外离婚夫妻共同财产认定法律适用的研究中，找到有益于我国现状的法律适用规则。本文是在将日本等国家的相关规定和一些国际公约的相关规定进行比较、归纳的基础上，得出应将当事人意思自治原则、最密切联系原则纳入我国立法，同时规定其他主体的法律适用的结论。有不完善的地方，感谢读者的批评建议。

【关键词】涉外离婚涉外夫妻共同财产法律适用

【Keywords】Foreign Divorce Common property of foreign spouses

Application of the law

在涉外离婚案件中，常常要处理夫妻财产关系的解除，那么涉外夫妻共同财产的分割应该适用什么法律？夫妻共同财产分割的原则，各国立法规定是一致的，即如果双方达成协议，按协议处理；没有协议则由法院按照公平及照顾弱方利益的原则分割。即便是这样在夫妻共同财产分割的处理上仍然不可避免法律冲突，究其原因是有关夫妻共同财产的范围各国法律规定差别很大。那么要解决这一问题，就要确定夫妻共同财产认定的法律适用。以下是笔者关于涉外离婚夫妻共同财产认定法律适用的研究成果：

一、涉外夫妻共同财产的概念及特点

（一）涉外夫妻共同财产的概念

国际私法上的夫妻共同财产是指跨国婚姻的夫妻之间在夫妻关系存续期间夫妻所共同拥有的财产。

夫妻共同财产是一个与夫妻财产制相关联的概念。夫妻财产制指的是婚姻关系存续期间夫妻婚前财产和婚后所得财产的所有权制度。具体地说，夫妻财产制就是婚姻成立后夫妻相互间，夫妻一方或者双方对于第三者在财产上有什么样的权利义务。夫妻财产制的内容包括：财产的管理权及报告的义务；财产的使用、收益及处分；原有财产和特有财产的划分；家庭费用的负担；夫妻双方债务的清偿以及结婚后夫妻财产制能否订立、变更、废止等。1

1董立坤，《国际私法论》，法律出版社2002年版，第381页。

根据相关国家的立法，夫妻财产制有约定财产制和法定财产制之分。夫妻约定财产制是指法律允许夫妻用契约、协议的方式对他们在婚前和婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益和处分以及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项做出约定，从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。法定财产制是依照法律直接规定而适用的财产制。在采用约定财产制与法定财产制相结合的国家，约定财产制是夫妻以契约、协议的方式依法选择适用的财产制，其效力要高于法定财产制，只有在当事人未就夫妻财产做出约定，或所做的约定不明确，或所做的约定无效时，才适用夫妻法定财产制。

相应地，夫妻共同财产也可分为约定的夫妻共同财产与法定的夫妻共同财产。在采用两者相结合的国家里，约定的夫妻共同财产效力高于法定的夫妻共同财产，只有在当事人未就夫妻共同财产做出约定，或所做约定不明确，或所做的约定无效时，才适用法定的夫妻共同财产。

（二）涉外夫妻共同财产的特点

1、夫妻共同财产所有权的主体必须是具有合法婚姻关系的夫妻双方。没有合法地结为夫妻，也就无所谓夫妻关系，更没有夫妻共同财产的存在。有些国家（如荷兰）承认同性恋的合法性，并以夫妻关系处理他（她）们之间的关系，他（她）们便拥有夫妻共同财产的所有权，而我国不承认同性的“婚姻”，只有在合法的男女两性夫妻才享有共同财产的所有权。

2、须以共同生活为基础。法律都强调当事人权利和义务的统一。如果双方仅结为夫妻关系，而未共同生活，就无法达成财产上权利与义务的统一，如果享有均等的财产权，对一方或双方不公。

3、夫妻共同财产为夫妻关系存续期间一方或双方所得的合法财产，或者为婚前一方或双方拥有而用于婚后夫妻共同生活的合法财产。夫妻的共同财产所有权开始于婚姻关系成立之日，消灭于夫妻关系终止之时。对于婚前约定夫妻共同财产的问题，是这样理解的，在双方当事人为正式结婚之前，其效力处于未确定的状态，只有双方正式结婚才发生效力。

二、涉外夫妻共同财产认定的法律冲突及解决

（一）涉外夫妻共同财产认定的法律冲突

造成涉外夫妻共同财产认定的法律冲突的原因有现实原因与法律原因。

1、现实原因。跨国婚姻的主体常常具有较高的文化素质和较好的经济能力，经常会设立不同的住所（居所），如果这些主体的流动较为频繁就会越发使得据以确定法律适用的连接点经常变化，增加了法律冲突发生的频率，同时也大大增加了确定这些主体的夫妻财产纠纷准据法的难度。

2、法律原因。首先，各国有关夫妻财产关系制度存在极大差异。夫妻财产

关系直接关系到夫妻双方的切身经济利益，各国有关夫妻财产关系的规定与该国的政治、经济制度、伦理、道德传统有着极大的关系。因此，各个国家关于夫妻财产关系的有关规定是很不相同的。2虽然形式上都大多表现为相同，比如夫妻财产制的形式等等，但就其内容的规定而言还是存在很多差异的。另外很多法律原则和价值取向也存在冲突。其次，各国有关离婚财产分割制度存在差异。表面上看，财产的分割，各国规定比较统一。一般将夫妻财产区分为共有财产和个人财产。前者的分割，如果夫妻双方达成协议，按协议处理；没有协议则由法院按照公平及照顾弱方利益的原则分割。后者的规定较为统一，一般归权利人各自所有。而产生法律冲突的关键与原因在于，有关共有财产和夫妻一方所有财产的范围，各国法律规定差别很大，因此在分割时的冲突就不可避免。

（二）涉外夫妻共同财产认定法律冲突的解决

法律冲突的解决历来有两种调整方法，一个是直接调整方法，一个是间接调整方法。

1、直接调整方法。就是用直接规定当事人的权利义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间权利义务关系的方法。

目前有很多学者主张统一实体法，即通过有关国家签订双边或多边国际条约，制定统一实体法的方法来直接规定涉外民事法律关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。这种方法同样适用于认定涉外夫妻共同财产法律冲突的解决上，国际上统一夫妻共同财产的范围，这样就可以解决法律冲突。

但笔者认为，在一定时期内不太可能形成世界范围内对夫妻共同财产范围的统一规定。法律作为一种上层建筑，受到经济基础的制约，世界各国、各地区之间存在经济差异，法制不太可能统一。各国有关夫妻财产关系的规定与该国的伦理、道德传统也有着极大的关系，各国的伦理、道德传统也存在着差异。从实践看，不少学者在为统一实体法的工作努力，但至今仍然没有制定出统一的实体法。

2、间接调整方法。也称作冲突规范，就是在有关的国内立法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利义务关系的方法，冲突法解决方式也有两种：其一，国际统一法律适用方法。即有关国家通过签订双边或者多边国际条约的形式，制定统一的法律适用规范来解决国际民商事法律冲突。在涉外夫妻财产关系的法律适用上表现为：1978年第13届海牙会议通过的《夫妻财产制法律适用公约》、1902年海牙的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》等。但这些公约虽然或是区域性的或是普遍性的，但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。

2董立坤，《国际私法轮》，法律出版社2002年版，第381页。