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论我国涉外离婚的法律适用

我国涉外离婚法律适用浅析

摘要：随着社会经济的发展和国际交流的增多，我国涉外婚姻的数量也逐渐增多，紧接着出现的就

是涉外离婚的数量也在不断增长。刚刚颁布实行的《涉外民事法律关系适用法》在涉外离婚方面做出了新的规定，对这一法律问题进行了完善。本文在分析涉外离婚新的发展趋势基础上，对我国《涉外民事法律关系适用法》的规定进行评析。

关键字：涉外离婚法律适用新发展

自加入世界贸易组织开始和改革开放的深入，我国涉外离婚的数量与日俱增，各国社会经济制度、历史文化传统、宗教信仰、伦理道德观念、风俗习惯等各方面的不同，其所制定或采用的婚姻制度也是千差万别的。这就使得涉外婚姻领域的法律冲突不可避免，法律冲突的解决以及法律适用的确定不容回避。

一、涉外离婚法律适用的新发展

各国对于离婚的态度从严格到逐渐放宽，再到自由主义运用到在涉外离婚法律适用立法中。在法

法法规》第20条，该条规定：离婚的要件和效力，依离婚时支配婚姻人身效力的法律，如依该法婚姻不能根据所举事实接触，或适用于婚姻人身法律效力的准据法无一存在时，则适用离婚时原告的属人法。

（三）连接点的多元化趋势

连接点的多元化一方面表现为数量的增加，另一方面表现为复数连接点类型的增多。传统的国际私法领理论有两种观点，其一是“场所支配行为”；其二是“身份依本国法”。依据“场所支配行为原则”，涉外离婚应当适用法院地法；依据“身份依本国法原则”，离婚适用当事人的属人法，具体又可分为适用丈夫一方的本国法、分别适用双方当事人的本国法、重叠适用双方当事人的本国法等。而准据法适用的多元化趋势主要表现在连接点的多元化，这是近年来在涉外离婚准据法适用的新趋势：是指对涉外离婚进行准据法选择时，不单单遵循一种原则，而是多种原则兼顾，主要的做法是将涉外离婚的法院地法与当事人的属人法混合适用，以一种为主兼顾其他。[1] 二、我国关于涉外离婚法律适用的规定及评价

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十六条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”第二十七条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”

由上述法律规定可以看出，我国有关涉外离婚法律适用的规定有很大的进步：

首先，这是我国明确在法律中细化了涉外离婚的法律适用，增加了协议离婚的法律适用，改变了过去通过确定管辖权的方法来确定适用法律的问题。我国《民法通则》第147条规定，离婚适用受理案件的法院所在地的法律。根据这条规定，如果中国法院为受案法院的话就只适用中国的法律，也就是说法律的选择是通过选择法院实现的。这种规定将会成为当事人“挑选法院”的一个原因，即使只是次要原因。并且《民法通则》第147条只考虑了诉讼离婚的情况而忽视了协议离婚的法律适用。这两点在《涉外民事关系法律

适用法》中得到了完善。

其次，诉讼离婚适用范围更加全面。根据第二十七条的规定，《涉外民事关系法律适用法》没有限制诉讼离婚的对象，也就是说，中国人同外国人在中国境外离婚、中国人同外国人在中国境内离婚、中国人和中国人在中国境外离婚以及外国人和外国人在中国境内离婚，都可以适用该法的规定。

第三，增加意思自治原则的适用。第二十六条的规定将意思自治这一私法原则的精神融入离婚领域，这是对婚姻自由的尊重。婚姻是两个人自由选择自主决定的产物，那么婚姻的终止也需要尊重婚姻双方当事人自由意志。该法在涉外离婚法律适用的规定中区分了协议离婚和诉讼离婚，并在协议离婚中强调当事人的协议选择，这无疑是我国立法的进步，是该法符合法律发展趋势的

表现之一。[2]

当然，我国《涉外民事关系法律适用法》对于涉外离婚法律适用方面的规定也有需要继续完善的地方。第一，关于诉讼离婚法律适用的规定会致使当事人“挑选法院”。《涉外民事关系法律适用法》第二十七条规定：诉讼离婚，适用法院地法律。该条规定排除了外国法适用的可能，完全适用内国法；它减轻了人民法院在审理涉外离婚选择法律的程序，加快了诉讼进程。之所以采用法院地法原则，其理由有二：其一，法院所在地与判决关系密切，适用法院所在地的法律，有助于保护该地的善良风俗；其二，法官对其所在地的法律最为熟悉，适用法院所在地的法律，可以保证法律被正确的适用，且方便法官查找相关法律规定。但是该法条的弊端也是显而易见的——当事人利用“挑选法院”来规避不利于己方的法律达到自己需要的判决结果。

第二，应当区分离婚的形式要件和实质要件。目前世界上大多数国家都对离婚的形式要件和实质要件进行了不同的规定，之所以这样规定的原因是因为离婚的实质要件是关系到婚姻关系是否解除的最主要因素、关系到当事人本国最根本

的社会制度和道德观念，同时也密切关系当事人的生活和切身利益。而形式要件则主要是一种程序，是对一个国家公序良俗的保护。因此立法时对涉外离婚的实质要件的法律适用要侧重于当事人本国法的适用，而对涉外婚姻的形式要件则要考虑对行为地法律的尊重。我国《涉外民事关系法律关系适用法》已经对涉外结婚的实质要件和形式要件做出了符合国际发展趋势的区分规定，可是在离婚的范围内却仍然缺乏区分，仅仅将离婚按照协议离婚和诉讼离婚做了不同的规定。基于上文的分析，笔者认为有必要对于离婚的实质要件和形式要件进行区分。

第三、协议离婚效力未定。虽然《涉外民事法律关系适用法》规定了协议离婚的法律适用，但是协议离婚能否在外国得到承认呢？根据法律规定，我国办理涉外协议离婚的机构是省级民政部门，其效力在中国国内自然是可以得到认可的。然而世界上其他国家对于协议离婚的态度并不一致，即使某国认可协议离婚，在具体程序上也是不一样的，这就造成了协议离婚在国外难以得到承认，从而对当事人带来一系列不必要的困扰。[3]例如，在德国，根本不承认协议离婚，即

使双方都愿意离婚也要经过法院审查同意，且要求双方分居一年以上才可能申请无争议离婚。如果是一方申请诉讼离婚，则要求分居三年以上。所以，对于涉外离婚的当事人来说选择诉讼离婚是最有效的。如果将婚姻看成一种“契约”，笔者认为既然协议离婚是当事人的合意，那么它可以被当作一种特别的“合同”，因此，只要离婚协议符合合同成立和生效的条件就应当得到承认。

参考文献:

[1] 高宏贵.国际私法（冲突法编）基本问题研究.高等教育出版社，2010：103-104. [2] 肖永平.法理学视野下的冲突法.高等教育出版社，2008 [3] 焦燕.婚姻冲突法问题研究.法律出版社，2007