合同法2

• 保证期间：
• 是保证责任的存续期间。保证期间具有 任意性，即法律允许当事人对其长短予以约 定。 不论采取何种保证方式，在当事人对保 证期间未作约定的情况下，保证期间均为6 个月，自主债务履行期届满之日起计算。
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• 主张权利的方式： • 连带责任保证：要求保证人承担保证责任； • 一般保证：对债务人提起诉讼或申请仲裁
• ຫໍສະໝຸດ Baidu例一：
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出现下列何种情形时，一般保证的保证 人不得行使先诉抗辩权？ A、债务人被宣告失踪，且无可供执行的财 产 B、债务人移居国外，但国内有其购买现由 亲属居住的住宅 C、债务人被宣告破产，中止执行程序的 D、保证人曾以书面方式向主合同当事人以 外的第三人表示放弃先诉抗辩权
有下列情况之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
• 担保合同无效的法律责任：
• 《担保法解释》 • 第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无 过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济 损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过 错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债 务人不能清偿部分的二分之一。
第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保 人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有 过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过 债务人不能清偿部分的三分之一。
合同法（二）
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一、合同的担保 1、概述
担保：是指为了保障债权人的债权得以 实现，依据法律规定或当事人约定而采取的 法律措施。 担保合同是从合同。主合同无效，担保 合同通常也自然无效，但是，担保合同另有 约定的除外。在主合同有效的情况下，担保 合同也可能无效。
• 担保的种类： • • 约定担保：保证----人的担保； • 抵押、质押----物的担保； • 定金----金钱担保； • 法定担保：留置----物的担保
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当事人应根据具体情况，对保证方式作 出适当的选择，在保证合同中明确约定。当 事人对保证方式没有约定或者约定不明确的 ，按照连带责任保证承担保证责任。
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5）保证责任 保证责任的范围：
1）主债权及利息 2）违约金 3）损害赔偿金 4）实现债权的费用 当事人对保证范围没有约定或者约定不 明确的，保证人应当对全部债务承担责任， 即按上述法定范围承担保证责任
• 连带责任保证 • 指当事人在保证合同中约定保证人与债 务人对债务承担连带责任的保证。 • • 当债务人在主合同规定的期限内没有履 行债务时，债权人可以要求债务人履行债务 ，也可以直接要求保证人在其保证范围内承 担保证责任。保证人和债务人在向债权人履 行债务时没有主次和先后顺序之分。即连带 责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。
• 5）同一债权既有保证又有物的担保的，债 权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃 权利的范围内免除保证责任 • 6）一般保证的保证人在主债权履行期届满 后，向债权人提供了债务人可供执行财产的 真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致 使该财产不能被执行，保证人可以请求人民 法院在其提供可执行财产的实际价值范围内 免除保证 • 7）债权人知道或者应当知道债务人破产， 既未申报债权也未通知保证人，致使保证人 不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在 破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任
• 4）保证方式 • 一般保证和连带责任保证
• 一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人 不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保 证。 • 特点：只有当债务人在客观上无法履行债 务或者没有能力履行债务时，保证人才承担保 证责任。责任的承担有主次和先后顺序。 •
• 一般保证中保证人的先诉抗辩权： • • 保证人有权要求债权人就债务人的财 产诉请强制执行，在主合同纠纷未经审 判或者仲裁，并就债务人的财产诉请强 制执行仍不能履行债务前，保证人可以 拒绝承担保证责任。
• 案例三： • 甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万 元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人 。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金 ，遂与乙银行协商，将借款金额增加到15万元，甲和 乙银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到 期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担？ • A、丙企业不再承担保证责任，因为甲、乙变更合同 条款未得到丙的同意 • B、丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元 不承担保证责任 • C、丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲 和银行的通知未予以答复，视为默认 • D、丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、 乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效
第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责 人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应 当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
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2、保证 1）概念：是指保证人和债权人约定，当债
务人不履行债务时，保证人按照约定履行债 务或者承担责任的行为。 保证人是以自己的一般财产为他人债务提 供担保的第三人，被保证人是债务人，而债权 人既是主合同关系中的债权人，又是保证合同 关系中的债权人。 • 保证是建立在这三者之间的信任的基础 • 上的，是人的担保（包括单位和自然人）。
• 单独保证和共同责任保证 • 单独保证：只有一个保证人担保同一债权； • 共同保证：数个保证人担保同一债权。分为 • 按份共同保证和连带共同保证。
• 《担保法》第12条：同一债务有两个以上 保证人的，保证人应当按照保证合同约定的 保证份额，承担保证责任。没有约定保证份 额的，保证人承担连带责任，债权人可以要 求任意一个保证人承担全部保证责任，保证 人都负有担保全部债权实现的义务。已经承 担保证责任的保证人，有权向债务人追偿， 或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其 应当承担的份额。
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保证期间，债权人与债务人对主合同数 量、价款、币种等内容作了变动，未经保证 人书面同意的，如果减轻债务人的债务的， 保证人仍应当对变更后的合同承担责任；如 果加重债务人的债务的，保证人对加重的部 分不承担责任。
• 案例四： • 甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订 保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以 价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记 。请回答以下问题： • 1）下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确？ • A、丙、丁的保证都为连带责任保证 • B、丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此不 负连带责任 • C、若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务， 该约定不经甲的同意不能生效 • D、若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若 乙不能偿还再要求丙分担责任
• 《担保法解释》第20条：连带保证的债务人 在主合同规定的债务履行期届满没有履行债 务的，债权人可以要求债务人履行债务，也 可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 。连带共同保证的保证人承担保证责任后， 向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人 按其内部约定的比例分担。没有约定的，平 均分担。
• 2）下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正 确？ A、若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对 甲的30万元债权承担保证责任 • B、若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁 可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押 权 • C、甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人， 要求承担担保责任 • D、若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、 丁应对全部债务承担保证责任
• 第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿 责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任 的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人 或者反担保人另行提起诉讼。
第十条 主合同解除后，担保人对债务人应当承担 的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另 有约定的除外。
• 保证责任的免除
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在出现下列情况时，保证人可免除保证 责任： 1）保证合同约定债权人转让主债权，保证 人免除保证责任的 2）保证期间，债权人许可债务人转让债务 ，但没有取得保证人书面同意的 3）债权人与债务人协议变更主合同，未经 保证人书面同意的 4）在保证期间，债权人没有行使相应请求 权的
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债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物 权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视 为债权人放弃部分或全部物的担保。保证人在债权 人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
• 3）若乙的朋友己与乙达成协议，由其代替 乙向甲还款，下列说法何者正确？ A、该协议在通知甲后发生效力 • B、如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保 证责任 • C、甲同意该协议，戊无论同意与否均应继 续承担抵押担保责任 • D、若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押 权不因债务转移而受影响
• 《担保法解释》第38条：同一债权既有保证又有第 三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者 物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范 围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的， 承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也 可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 • 同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保 合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗 力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合 同的约定或者法律的规定承担保证责任。
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1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行 债务发生重大困难的 2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行 程序的 3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的 重大困难情形，包括债务人下落不明、 移居境外，且无财产可供执行。 • 放弃先诉抗辩权一般只能向债权人作出 • 而不能向主合同当事人以外的第三人作出。
• 3）保证人 • 具有代为清偿债务能力的法人、其他组 织或者公民，可以作保证人。
• “代为清偿能力”主要表现在其应当拥 有足以承担保证责任的财产上。 • 但《担保法解释》规定，不具有完全代 偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证 合同后，就应当承担保证责任。
• 不得作保证人的： • 1）主债务人； • 2）国家机关（除经国务院批准为使用外国政 府或者国际经济组织贷款进行转贷的外）。 • 3）以公益为目的的事业单位、社会团体。从 事经营活动的可。 • 4）企业法人的分支机构、职能部门（分支机 构有法人书面授权的除外）。
• 担保合同的无效的情形： • （1）国家机关和以公益为目的的事业单位、 社会团体违法提供担保的，担保合同无效； • （2）董事、高级管理人员违反《公司法》第 149条规定，即违反公司章程的规定，未经股 东会、股东大会或者董事会同意，以公司财 产为他人提供担保的，担保合同无效； • （3）以法律、法规禁止流通的财产或不可转 让的财产设定担保的，担保合同无效。
• 案例二： • 甲向乙借款12万元，丙、丁、戊为连带 保证人。借款期届满，甲无力偿还债务，丙 代为偿还了12万元。对此，丙可以取得下列 哪些权利？ • A、可以请求甲偿还12万元 • B、可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元 • C、可以先请求甲偿还，不足部分再向丁、 戊请求偿还 • D、可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元 ，并可同时请求甲偿还4万元
• 2）保证合同 • 是指保证人与债权人订立的在主债务人不履 • 行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。 • • 单务合同----债权人不负对待给付义务； • 无偿合同----债权人不提供相应对价； • 诺成合同----不需另行交付标的物； • 要式合同----必须采用书面形式。
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保证合同的内容 1）被保证的主债权种类、数额 2）债务人履行债务的期限 3）保证的方式 4）保证担保的范围 5）保证的期间 6）双方认为需要约定的其他事项
• 实践中，注意： • （1）保证人在债权人与被保证人签订的订 有保证条款的主合同上，以保证人身份签字 或者盖章的，保证合同成立； • （2）第三人单方以书面形式向债权人出具 担保书，债权人接受且未提出异议的，保证 合同成立。 • （3）主合同中虽无保证条款，但保证人在 主合同上以保证人的身份签字或者盖章的， 保证合同成立。