合同法第2章

• 小马曾向收藏家李某表示，要将其名
下一传家之宝交于李某保管，并许诺 支付李某一笔费用，李某答应其要求。 半个月后，李某见小马未将该物拿来， 就打电话询问，小马表示翻悔。对此， 以下看法正确的有： A、合同成立，小马违约 B、合同不成立，小马未违约 C、合同先成立，后被小马撤销 D、合同无效
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凡当事人约定将来设定合同的合同是预约 合同，又称预约。 凡为了今后履行预约合同而订立的合同是 本合同，又称本约。 我国尚未明文规定。 不能将预约简单的理解为不受法律约束的 意向书、意想协议等。
确定合同与射幸合同
确定合同是指合同的法律效果在订立 合同时已经确定的合同。 射幸合同是指合同的法律效果在订立 合同时尚未确定的合同。 合同一般都属于确定合同，特殊的情 况属于射幸合同。 如：保险合同、彩票购买合同。
三、有偿合同与无偿合同 （一）语义分析 标准在于当事人是否因给付而取得对价。 有偿合同：双方当事人在从合同的缔结到债务的履 行整个过程中，均作出相互具有对价性质的付出的 合同。 无偿合同：只有一方当事人作出给付，或者虽然是 双方作出给付但双方的给付间不具有对价意义的合 同。 公认的无偿合同有：赠与合同、借用合同、保证合 同。
第二章 合同概述
第一节 合同的基本观念 一、合同 （一）合同的语义 观点一：合同是当事人之间设立、变更、终止债权 债务关系的协议，合同仅发生债权债务关系而不发 生其他民事关系; 观点二：尽管合同是产生债的原因，合同关系也是 债的一种形式，但合同不仅仅产生、变更、终止债 权债务关系，而且也是物权关系、共同关系等非债 权债务关系产生、变更、终止的原因。 广义的合同：指以发生民法上效果为目的的一切合意。 狭义的合同：仅指债权合同。
（二）区分的意义 1、责任的轻重不同 2、主体资格要求不同 3、债权人撤销权的构成要件不同 4、买卖规则的准用




（多）下列合同中，既可以是有偿合同也 可以是无偿合同的有哪些？（ ） A.保管合同 B.委托合同 C.借款合同 D.互易合同


「参考答案」ABC 「考查知识点」合同的分类。 「解题思路和依据」依据《合同法》第366 条、第406条和第211条的规定，保管合同、委 托合同和借款合同既可以是有偿合同，也可以是 无偿合同。互易的本质，是两个买卖的结合，因 此，它必然是有偿合同。 「应注意的问题」有偿、无偿依照当事人的 约定，这是合同自由的反映，但互易由于它的本 质，无法约定为无偿的合同。
第二节 合同的分类 一、有名合同与无名合同 （一）语义分析 以法律是否设有规范并赋予一个特定的名称为标准。 有名合同：法律设有规范，并赋予一定名称的合同。 无名合同：法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称 的合同。 1、纯粹非典型合同 以法律全无规定的事项为内容，即其内容不符合任 何有名合同要见的合同。 2、合同联立 数个合同具有相互结合的关系。 3、混合合同 混合合同指由数个典型合同的部分而构成的合同。
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（2）契约是相互对立的意思表示一致而成立的民 事法律行为（交叉一致）；合同是双方或三方以 上当事人基于方向并行的意思表示而成立的民事 法律行为（同向一致）。 我国立法不做这种区分。 二、合同行为、合同过程与合同关系 （一）合同过程 合同是一种从合同缔结前的阶段到履行完毕后的一 个了连续的过程。
八、束己合同与涉他合同 （一）语义分析 标准：是否严格遵守合同相对性原则还是涉及第三 人。 束己合同：订约当事人订立合同是为自己设定权利 和义务，使自己直接取得和享有某种利益和承受某 种负担的合同。 涉他合同：合同当事人在合同中为第三人设定了权 利或义务的合同。 （二）区分的意义
本合同与预约合同


「参考答案」A 「考查知识点」合同的相对性及违约责任。 「解题思路和依据」（1）甲公司与乙公司有合 同关系（是何合同题意不明），汽车运输公司受托运 输，运输未完成的后果应当由甲公司对乙公司承担， 而不应由汽车运输公司向乙公司承担，这是由合同的 相对性决定的。因此，可以排除D项。（2）丙是职务 行为，丙个人并不向乙公司承担责任。因此，可以排 除B项。（3）司机刘某在执行职务过程中发生过失， 其并不直接向乙公司承担责任。因此，排除C项。 「应注意的问题」（1）题干中指出：“乙公司 未能及时收到货物而发生损失。问：乙公司应向谁要 求承担损失？”由此可见，此题不是直接考货物毁损 风险的负担。（2）要重点考查甲、乙之间的关系。
法条的比较


《民法通则》第八十五条 合同是当事人 之间设立、变更、终止民事关系的协议。 依法成立的合同，受法律保护。 《合同法》第二条 本法所称合同是平等 主体的自然人、法人、其他组织之间设立、 变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的 协议，适用其他法律的规定。
我国《合同法》第2条并没有采纳债权协议 的观点，而是规定:“合同是平等主体的自然 人、法人、其他组织之间设立、变更、终 止民事权利义务关系的协议。” 可见，我国合同法适用于平等主体之间订 立的各种合同关系，而不仅仅是债权合同 关系。
（二）合同的法律性质 1、合同是一种民事法律行为。 2、合同是两方或多方当事人意思表示一致的民事 法律行为。 3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系 为目的的民事法律行为。 （三）合同与契约 有的学说认为二者互用。 部分学者认为应予区分： （1）为谋不同利益而合意者应为契约；为谋共 同利益而合意者应为合同。张俊浩《民法学原理》第576
四、诺成合同与要物合同 （一）语义分析 标准：以合同除意思表示外是否需要其他现实成分。 诺成合同：仅依当事人的意思表示一致即可认定合 同成立的合同。 要物合同：除当事人双方意思表示一致之外，尚需 交付标的物或完成其他现实给付才能成立的合同。 （二）区分的意义 注意： 1、买卖、租赁、承揽合同等是诺成合同 2、实践性合同主要有： 动产质押合同、定金合同、借用合同、自然人之 间的借贷合同、保管合同等。
（二）合同关系 1、合同关系的构成 （1）合同关系的主体 合同关系的主体，也称为合同当事人，是缔结合同的 双方或者多方民事主体。 （2）合同关系的客体 合同关系的客体，也可称为合同的标的，是指合同关 系中权利义务所指向的对象，是债的内容所要求的债 务人的行为。 （3）合同关系的内容 合同关系的内容即合同权利与合同义务，称合同上的 债权债务。 2、合同关系的相对性



下列协议中哪项协议适用合同法？（ ） A.甲与乙签订的遗赠扶养协议 B.乙与丙签订的监护责任协议 C.丙与本集体经济组织签订的联产承 包协议 D.丁与戊企业签订的企业承包协议

「考查知识点」合同法的适用。 「解题思路和依据」《合同法》第2条规定： “本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其 他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系 的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协 议，适用其他法律的规定。”该条排除了身份合 同，因此，B选项所说的监护协议，不能适用合 同法的规定。遗赠扶养协议是债权合同，不必然 涉及人的身份关系，双方都有给付，是有偿合同， 当然可以适用合同法。联产承包协议和企业承包 协议都有债权性质，其适用也没有被合同法排除。


★★（02.卷三。单。1）甲公司要运送一批货 物给收货人乙公司，甲公司的法定代表人丙电 话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输 公司安排本公司司机刘某驾驶。在运输过程中， 因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙 公司因未能及时收到货物而发生损失。问：乙 公司应向谁要求承担损失？（ ） A.甲公司 B.丙 C.刘某 D.汽车运输公司
七、主合同与从合同 （一）语义分析 标准：以两个或多个合同相互间的主从关系。 主合同：不需要以其他合同的存在为前提即可独立 存在的合同。 从合同：以其他合同的存在为其存在前提的合同。 （二）区分的意义 唯一例外的是合同中的解决争议的仲裁条款，它作 为从合同，具有独立性，主合同无效，从合同约定 的仲裁条款仍然有效；从合同无效，不影响主合同 的效力。
无名合同： 旅游合同、餐饮服务合同、住宿合同、储 蓄合同、结算合同等。 划分意义：在于无名合同的法律适用规则。 〈合同法〉第124条：“本法分则或者其他 法律没有明文规定的合同，适用本法总则 的规定，并可以参照本法分则或者其他法 律最相类似的规定。”
二、双务合同与单务合同 （一）语义分析 标准在于双方当事人在合同成立后是否互负具有对 价意义的债务。 单务合同：仅一方当事人负担给付义务的合同。 双务合同：双方当事人互负具有对价意义的债务的 合同，或者说双方互负居于给付与对待给付关系之 义务的合同。 （二）区分的意义 1、在同时履行抗辩权的适用上 2、在风险负担上 3、在债务不履行的后果方面




★★（多）下列哪些合同既属于双务合 同，又属于有偿合同？（ ） A.买卖合同 B.借贷合同 C.租赁合同 D.付有保管费的保管合同


「参考答案」ACD 「考查知识点」合同的分类。 「解题思路和依据」（1）买卖合同是有偿合 同，有偿合同是有对价的合同，因此，所有有偿 合同都是双务合同。典型的双务合同，就是有对 价的合同。因此，选择A.（2）借贷合同有有偿 （有息）和无偿（无息）两种，因此，可以排除 B.（3）租赁合同都是有对价的，因此，都是有 偿的。因此，选择C项。（4）保管费包括保管成 本和利润，因此，选择D项。 「应注意的问题」有保管费的合同依据《合 同法》第366条为有偿合同。
（B）合同法367条：“保管合同自保管物交 付时成立，但当事人另有约定的除外。”
五、要式合同与不要式合同 （一）语义分析 标准在于合同的成立或生效是否要求一定的方式。 要式合同：必须依据法律规定的方式而成立的合同。 不要式合同：对其成立法律没有要求采取特定方式 的合同。 （二）区分的意义
六、一时的合同与继续性合同 （一）语义分析 标准在于时间因素是否对合同给付义务的内容及范 围发生影响。 一时的合同：合同的内容因一次性给付即可实现。 继续性合同：合同的内容并非一次给付可以完结， 而是继续地实现。 （二）区分的意义 1、在合同无效或被撤销时 2、在合同的履行方面 3、在违约补救方面 4、在解除权的发生方面 5、在合同解除的效力方面