二年秋中央电大合同法形成性考核册

全国电大《合同法》形成性考核册作业答案案例分析1甲公司与乙公司……合冋的标的址指合问所的疋的权利和丈务指向的时誓.HP合同的法评关察客体”其是任何音冋屮必不可峡的主票内殍*本来的合同标的是指斬詳躍茱6000会斤-冃单价1朮-韻据合同法醫念及裁法种特征、基本JSJII等规定”首先认定甲乙双方所签订的合同为有毁合同：我次判宦甲乙双方是否tftJtl 了全面flffx乙力怪帅『川方*他到r恻此说叨本台I可生效并拄现实中酣和版和t第三* ««＜合周祛》中的合同解秤出刚中“按交显刃惯‘解释的相关规定”甲公司应接覺乙公司的霸询r再則瑕抿迭約宙f亿乙金諒对合M做岀的解料和点过屮槪照口匕的怎思解释介【心（H堆严擀抜腔汁同的眾放看其也无大的过错.但足乙处司的4T拘与育网法中规定的诚实信用质则好像不太符合，按腊诚实信用眾呦的粕刑审爭人时仟W条铁小葩楚2处甩为本着协商的秸呻履袒合灿血不雎谡白己甲方面斛稈合同.给对方ifi股被动.甲公司的主张血缺少泌汁依据翱合IT依世，人足强呗心対燃那员少捽不就成沟n己单//mj指宦合同th的的理由-山吐浪摒宙公司打乙处司枪期*杵的爭略乙金司应当琴电訓甲公可的具体1fi况・扑捉供疏茱前征求甲公司的帝監如卑不能达成致意見的・就按照*同祛規定的解释嶽则解决取方的争址.存此彳;傩适用合拥文字含义解释，不能适用合同的条款際期解释，也不能适用合同XTX的盍思解释，只能适用交域乂椰恥卿攜样・迪朋殳站习惯厚則*甲公可与乙公“”敢有提供黄寒的合作关臥平常时如何曲唤执眾的.沖屮含同争议中阻应岁參孵平时的交禍习惯确定舍网的标的.案例分析2代住杈星指許同依法成宜后.侖未充上加齐之at衽债务人盘于行隹其对第三人的到期债权井対 e K人的债H实现构成妨岂Z时，tS M人为保全自己的债祗可以以自己的名艾行怔憤务人对第三人的債权的权利.撇涓机是握债权人在债务人放弃对第匚人的剁期锁槌实施无偿赴井财产或丰正常低阶处分财产的冇为而妨書櫃权型现帕1S法享有的诒求法院比泊宿务人舷施的LSfi 为的权利.代位報幻撇泊枫均要求«WA与債务人之间存序合池有效的合同关备其区别主要在于’ I.代位权之倩务人嵐于行穆其到期债权并期害了債权人对価权的实璨；而撒消权是指侦务人或哽歸人之惡意”妨害了债祝人对其债枫依法亭有的权科2、代位報对fit权从侑鼻人"ffi 务人的债务人有弦定效力，JKSfiWH对愤务人、沁2髓权人八有效力.第二部分小论文合同的相对性及其突破引言：合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。

《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。

传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。

然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。

[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为合同相对性的突破”本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。

关键词：合同相对性突破正文：一、合同相对性的历史演进合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。

在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。

这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是债的相对性”而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。

这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。

二、合同相对性的突破表现：合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。

（一）第三人侵害债权所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。

侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。

但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。

但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。

如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。

第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。

如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。

相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。

所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。

（二）债权保全制度。

在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。

但按照传统的合同相对性原则，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的契约自由”因此其对此是束手无策的。

这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易安全的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。

此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一一代位权和撤消权。

其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。

撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。

（三）租赁权的物权化”我国《合同法》第229条规定租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。

这是民法理论上的买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权（债权）具有对抗第三人的物权的效力。

根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。

但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对受让人继续有效。

最初《德国民法典》第5 7 1条规定买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。

（四）附保护第三人作用的合同附保护第三人作用的制度”的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。

也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。

这是德国判例与学说创立了附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。

该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为第三人包括亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”因而，我们可以看出，附保护第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相对性原则。

（五）债权不可侵性理论的建立。

依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。

为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，［3］故学者主张承认债权的不可侵性。

英国1 8 5 3年判决Lumley V Gy e案，创立了第三人侵害债权的先河。

该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。

被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。

法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承担责任。

此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。

不法侵害债权，指第三人故意损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为。

［4］根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。

这也是对合同相对性的重大突破。

（六）关于第三人利益的合同。

第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。

此种合同的法律特征为：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。

（2 ）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。

（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。

第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。

正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。

（七）代为清偿代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。

第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：（1）第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；（2）第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。