质疑司法会计鉴定_参考证据_一说_与于朝同志商榷
司法会计鉴定证据理论体系之研究
２ Ｏ世 纪 ８ Ｏ年 代 ， 者 在 研 究 司法 据 ”问题时 ，首先遇到 的是 如何称谓 笔 它 。证 据 法 学 原 理 、 事 侦 查 学 、 法 刑 司 鉴 定 学 等 相 关 理 论 提 供 的 可 供 选 择 的
会 计资料 证据 的概念 、 划分 、 属性 、 收 会 计 鉴 定 理 论 体 系 构 成 以及 司 法 鉴 定
发票 （ 主要 检材 ） 与其对 应 。故应 设定 实务执 业准 则 。 此调 整相 应项 目 ； 再次 ， 算税 金 ， 利 润分 配 ； 后 。 算 出 计 调整 最 计
３对第 ３项。 ． 应缴税款、 已缴税款 、 出口退税款和未缴税款
以及 未 缴税 款 占已 缴 税 款 的 比 例 的 鉴定 ” 行 分 析 。 笔 者 参 进
论 体 系 则属 于 司 法会 计 鉴 定 实 务理 学依 据 方面 ， 研 究 鉴 定 标 准 的理 论 三 种称谓 其 实都是 指 同一 事物 。 “ 需要 检
论 。由司法会 计鉴定 证据 的概 念 、 类 型划分 、 性 、 用规则 等理论 构成 ， 属 运
问题 ；二是鉴定结论 的事实依据方面， 材 ”一词 的含义是指司法鉴定 中对其
者 于 １９ ｇ １年 提 出① 在 司 法 会 计 学 学 。
为司法会计鉴 定人科学 实施 鉴定提供 上能够 解决司法会计鉴 定结论 的科学 司法会计鉴定证 据理论 的有 关研 究成 法会计学科理论 。 从结论上解决司法会
果。
务会计资料证据理 论体 系和司法会计 理论支持 。笔者拟 通过本文介 绍一下 依据和事实依据 问题 。 不仅能够丰富司 计鉴定的科 学性 问题 ， 也能够用于指导 司法实践 ， 使对同一财务会计问题 的鉴
审计与司法会计鉴定的相关性研究
审计与司法会计鉴定的相关性研究作者：马宁来源：《商业会计》2015年第05期摘要：司法会计鉴定与审计在主体、客体和对象等方面存在着密切的联系，两者都是在会计检查和公证职能的基础上发展起来的监督、公证学科，都是研究鉴证活动的内容及其规律性，都要求鉴证活动遵守国家的法律、法规和相关的职业道德规范，都是主要利用查账方法寻找会计核算资料中的错误和舞弊，因此，实践中，审计技术方法大量地应用于司法会计鉴定。
但是，两者在研究对象、性质和目的方面的不同又制约着常规审计技术在司法会计鉴定中的应用。
因此，准确理解司法会计鉴定与审计的共性和区别是恰当使用审计（鉴定）技术方法的关键。
本文从司法会计鉴定的角度，以各种常用的审计技术方法为脉络，逐项分析司法会计鉴定相对于审计的特点和特殊要求，以期为司法会计鉴定人员正确执行鉴定程序提供借鉴。
关键词：司法会计鉴定 ;审计技术方法 ;共性和区别法鉴定在《中国大百科全书——法学》中被定义为：诉讼过程中，侦查、审判机关为了查明案情，就案件中某些专门性问题，包括可疑的或者有争议的某种物证或书证，委托国家鉴定机关或指定具有专门知识技能的人，依照法定程序进行的鉴别和判断，包括刑事技术鉴定和为解决民事争议而进行的鉴定。
司法会计鉴定是司法鉴定的种类之一，是对经济案件涉及的会计专门性问题，运用会计学、审计学和司法会计学专业知识进行鉴别和判断，以作出鉴定结论的诉讼活动。
作为司法会计鉴定和审计的共同对象，会计记录是对经济活动的最原始的反映，检查会计记录是否真实、合法、完整是审计和司法会计鉴定的共同目的，因此审计技术方法在司法会计鉴定中得到了广泛的运用。
但同时，司法会计鉴定的对象是经济案件中涉及的会计专门性问题，而审计的对象是所有的会计报表、账簿、凭证等会计资料;司法会计鉴定是诉讼证明活动，其鉴定结论是诉讼证据的一种，能够直接为法庭采信作为定案的依据，因此鉴定结论的准确性不容半点含糊。
而现代审计无法对会计资料的真实合法性提供百分之百的保证，在重要性水平之下，允许存在合理的审计误差。
质疑司法会计鉴定“参考证据”一说——与于朝同志商榷
系也是 客观 的” 。第 五 ， 国刑诉 法第 四十二 条第 一 同 我
款 明确规 定 ：证 明案 件事 实真 实情况 的一切事 实 ， “ 都
是 证据 。 ” 从 以上 专家 、学 者 和我 国立 法对 证 据 的释 义来 看 ， 据 的 基 本 内含 之 一 就 是 “ 定 性 ” 而 非 “ 考 证 确 ， 参
证 明案件 事 实 或者 与 法律 事 务 有 关 的事 实存 在 与 否
的 根 据 ”［ 第 三 ， 据 是 “ 讼 的一 方 或 另 一 方 在 ４ １ 。 证 诉
诉 讼 中 或准 备 诉 讼 中提 出 ， 以证 明案 件 事 实 的依 用
据 ”Ｊ Ｉ ５ 。第 四，证 据是 客观 的 ， 与案件 事实 之问 的联 “ 它
据事 实对 案件 事实 是否具 有 证 明作用 和作用 的程 度 。
证据 的证 明力 是 基 于证 据 与案 件 事 实之 间 的 联系 是 否客 观存 在来 加 以确定 的 。仅从证 据 能力来 说 ， 既然
证 据 ” 词不 可取 ， 在此 与于 朝 同志商榷 。 一 并
２ 司法会 计鉴 定“ 参考 证据 ” 说理 论上 的谬 误 一
— —
与于朝 同志商榷
郑 谊 英
（ 南财 经 高等 专 科 学校 ， 南 长 沙 ４ ０ ０ ） 湖 湖 １２ ５ 摘 要： 既然是 参考 ， 不能称之 为证据 。既 然是证据 ， 就 就只 能有证 明 力强弱之 分 ， 而没 有使 用与 否之 分 。“ 参考证据 ” 在
理论 上是 荒诞 的 ， 实践 中也是 有 害的 。 在
长期 以来 ，在 我 国 司法会 计 鉴定 理论 研究 中 ， 由 于 会 计学 、 审计 学 与法 学 ， 其是 与 证 据法 学 理 论 研 尤
美国陪审团的一致裁决原则
美国陪审团的一致裁决原则：历史与当下关键词: 美国，陪审团，一致裁决原则内容提要: 陪审团的一致裁决原则起源于14世纪的英国，作为一项普通法的传统，它在美国确立后经历了一个联邦强制适用与各州选择适用并存这一局面被明确和强化的过程。
虽然饱受质疑，但是从一致裁决原则对陪审团司法工具价值和政治民主价值的发挥及对审判成本控制的影响这三个角度出发综合考虑，其在一定时间内还将继续存在下去。
“你为什么会认为他无罪？”“虽然你们11个都认为他有罪，但我想先和你们好好谈谈，否则我很难说服自己举手认同你们的观点，送这个男孩去死。
”[1]作为美国司法体系的核心组成部分，陪审团制度曾为其赢得了广泛的赞[2]。
陪审团审理案件时，在就相关情况进行充分的“秘密评议”[3]后，无论要做出有罪还是无罪裁决，均需首先在其内部达成一致意见，否则会导致无效审判（mistrial）的出现（此时陪审团相应地被称作“悬置陪审团”（hung ju-ry）—这就是美国陪审团的一致裁决原则[4]。
这项原则起源于英国，作为普通法的传统为美国所接受后，长期以来被视为一项“神圣不可侵犯的”[5]、“统治性的规则”[6]，并作为陪审团制度的“基石”[7]、裁决规则的“底线”[8]在美国联邦法院系统和州法院系统被严格遵行。
然而，随着一系列具有争议的陪审团裁决的出现[9]，美国民众对陪审团审判“不准确、不公正”的印象日益滋生，对其进行根本性改革的呼声也越来越高[10]。
在这种整体性的不满之中，指向一致裁决原则的自然也占有相当大的比重。
有学者认为这是一个“过时的传统”[11]，甚至认为它所带来的危害正是现在陪审团面临的“最严重的问题之一”[12]。
与民众的呼声和学界的议论相伴，在司法实践中，这一原则也已有所松动。
虽然在联邦层面，依然继续严格要求使用一致裁决，但是在各州，情况则发生了变化。
就刑事案件而言，路易斯安那州和俄勒冈州已经在州宪法中明确规定，除死刑案件外，其他案件允许非一致裁决。
司会讲堂39.证人证言、鉴定结论不能作为司法会计鉴定的依据
司会讲堂39.证人证言、鉴定结论不能作为司法会计鉴定的依据小编注2：关于司法会计鉴定意见的事实依据问题,早在司法会计鉴定理论研究初期就已经涉及到了。
如何研究这个问题，不同的学者和专家们进行了多角度探索，并提出了不同观点。
这些观点在实践中有的逐步被淘汰，有的则传承下来。
庞建兵老师今天发来20年前与李春武同志合作发表的文章，他们当时对这一问题的认识。
来文照登。
作者按：司法会计鉴定的对象和依据是案件中的财务会计资料和财产物资。
鉴定人通过对财务会计资料和财产物资的检查、验证和分析后，解决案件中的财务会计专门性问题。
这本来是非常明确的。
但是，在司法实践中往往有一些鉴定人，出于多种原因，将证人证言、鉴定结论作为鉴定的依据，甚至直接引用并做出结论，造成司法会计鉴定结论不被采信或采信后影响案件定性处理的不良后果。
鉴于司法会计鉴定中引用证人证言等言词证据作为鉴定依据的危害和出庭的经历，笔者经过研究后专门撰文对此进行了阐述。
2016年11月，在全国检察机关司法会计微信群中，有同行分享了本文，同时提出犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解能否作为鉴定依据的问题。
笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，同样不能作为鉴定的依据，本文的三点理由及观点也适用于此类言词证据。
在此，对提出建议的章宣静同行表示感谢。
本文最早发表于《人民检察》1998年第8期，后收入《司法会计原理与实务》（庞建兵著，中国检察出版社2017年1月版）时做了部分删改。
但引用的刑事诉讼法条文、鉴定结论仍沿用原表述，2012年刑事诉讼法修正后涉及到的条文、鉴定结论的表述都有修改。
在司法会计实践中,对于证人证言和鉴定结论能否作为司法会计鉴定的依据,认识不一。
有的同志认为,司法会计鉴定人应充分占有各方面的资料,包括利用证人证言和鉴定结论，这样才能保证做出的鉴定结论是科学、客观和公正的。
笔者认为这种观点是值得商榷的。
首先，从司法会计鉴定的对象和依据来看，司法会计鉴定的对象是案件中所涉及的财务会计资料和相关实物。
2022-2023年军队文职人员招聘之军队文职公共科目模考模拟试题(全优)
2024年军队文职人员招聘之军队文职公共科目模考模拟试题(全优)单选题（共100题）1、平时不能满足水灭火设施所需的工作压力和流量，火灾时通过自动或手动启动消防水泵以满足水灭火设施所需的工作压力和流量的供水系统称为（）。
A.高压消防给水系统B.临时高压消防给水系统C.低压消防给水系统D.稳高压消防给水系统【答案】 B2、博雅是歌曲《高山流水》的演唱者，关于博雅的权利以及被许可人的义务，下列哪一表述是错误的?（）A.博雅有权表明表演者身份B.博雅有权保护表演形象不受歪曲C.博雅有权许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬D.博雅许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，被许可人无须取得著作权人许可，但应支付报酬【答案】 D3、（）是最基本的职业道德规范。
A.爱岗敬业B.诚实守信C.服务群众D.奉献社会【答案】 A4、2013年2月，甲、乙、丙三人共同设立一普通合伙企业。
合伙协议约定由乙丙承担全部亏损。
2013年6月，该合伙企业向银行贷款10万元人民币，期限1年。
2013年10月，甲退伙。
2013年11月，丁入伙。
到2014年6月，银行要求还债时，发现该合伙企业所剩财产已不足清偿全部贷款。
对不足部分，有义务承担清偿责任的是：A.乙、丙B.甲、乙、丙C.乙、丙、丁D.甲、乙、丙、丁【答案】 D5、刑森与浩和一人有限公司（以下简称浩和公司）的股东兼法定代表人燕六签订《投资合约》，约定刑森分五次向浩和公司投资1000万元；签约后2个月内，若刑森对浩和公司提供的财务报表有异议，则其有权单方面终止合约。
签约5日后，刑森按期支付第一笔投资款200万元。
后经刑森委托会计师事务所审计，坐实浩和公司财务报表存在重大问题。
现刑森书面通知浩和公司终止合约，要求浩和公司返还投资款200万元，并要求燕六承担连带责任。
关于本案，下列说法正确的是?（）A.刑森单方面终止合约的权利受到一定的期限限制B.浩和公司无权对刑森终止合约的书面通知提出异议C.若刑森主张燕六的财产与浩和公司的财产发生混同，则应由刑森承担该主张的举证责任D.根据《民法典》的相关新规定，浩和公司不必设监事会或监事作为其监督机构【答案】 A6、2016年11月1日，某市地标“华宇大厦”向保险公司投了火灾险，同年12月1日该大厦发生大火，新闻媒体纷纷报道。
司法会计与法务会计比较
结论：
上述定义, 大致可以分为两类: 一类既包括诉讼支持, 即运用专门知识为法 庭审判提供支持( 咨询、作证) , 又包括舞弊 审计, 即运用财务、会计、舞弊理论及调查 技术, 调查取得舞弊的证据; 另一类仅包含诉讼支持。
• 盖地 • 法务会计是适应市场经济需要的、以会计理论和 法学理论为基础 • 从学科的角度看,融会计与法学于一体的新兴的边 缘交叉学科; • 从实务的角度看, 以法律法规为准绳, 以会计资料 为凭据, 处理涉及法律法规的会计事项, 或者以法 律法规和相关会计知识审查、监察、判定、裁定 、审计受托案件、受托业务。 • 法务会计是某一范围( 领域)的业务( 涉及法律的会 计事项、会计资料) , 而不是某一特定主体的特定 会计
• 法务会计是美国著名学者莱瑞．克瑞姆博 雷(D. larryCrumbley)在其著作《法务与调 查会计》中提出： “法务会计是指运用会 计学的专门技术与方法，对过去的财务数 据或会计活动进行确认、记录、处理、提 取、分类、报告和检查，以解决现时的或 预期的法律问题，或是通过对过去财务数 据的分析来预测未来的财务数据以解决有 关的法律问题”。
对司法会计进行研究的主要是 法律界人士, 且一般认为司法会计属于 法学的范畴。
国外学者的定义
G.Jack Bologna, Gobert J, Lindquist 和 Joseph认为司法会计是：
• 通过对财务技能的运用以及对未解决问题 的调查方法，将证据规则与此相结合的一 种会计学科。作为一种学科，它主要处理 财务事实与企业问题的关系，并运用法律 上的鉴定。
在上世纪的整个80年代与90年代，尤其是90年代后 期，越来越多的法务会计师以专家证人的身份出庭作 证，越来越多的法务会计师受聘于政府机关、警察局、 大的公众公司和小的私人公司等机构进行欺诈调查， 越来越多会计事务所拓展服务范围，对外提供了调查 与法务会计服务。此时，人们逐步开始认同法务会计 师在会计职业界中具有相对专业化的独立地位。法务 会计师通过提供他们特有的专业服务，在解决经济纠 纷、完善公司内部控制制度、参与民事与刑事诉讼案 件的审理等方面发挥了重要的作用，赢得了市场与良 好的声誉。在新的世纪，法务会计师被预测为是21世 纪20大热门职业之首。
论司法会计鉴定人的鉴定资质与鉴定资格
会计之友2019年第5期根据《全国人民代表大会常务委员会司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），从事司法会计鉴定的机构和人员不属于司法行政机关的登记管理范围。
但是，这并不意味着从事该项鉴定业务的人员不需要证明自己的司法会计鉴定资质和不需要取得司法会计鉴定人资格。
本文首先介绍了司法鉴定资质和司法会计鉴定资格的概念，并明确了前者是指职业资格，后者是指诉讼资格，各自的具体要求和作用也不同。
历史上，检察机关、审判机关、司法行政机关都对司法会计鉴定资质进行过管理、认证，但现在基于司法鉴定职业管理法律规定，审判机关和司法行政机关不再对司法会计鉴定资质进行登记、认证。
最后讨论了司法会计鉴定人应当如何证明自己的鉴定资质以及如何取得鉴定人资格的问题。
一、司法鉴定人鉴定资质与鉴定资格的概念讨论从诉讼法律角度讲，司法鉴定是一种诉讼调查措施，具体是指诉讼主体“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。
”①从职业法律角度讲，司法鉴定是一项社会职业活动，具体是指“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
”②从这两个概念可以看出：诉讼法律是从诉讼调查措施角度定义“司法鉴定”，而职业法律则是从司法鉴定师③执业角度来定义“司法鉴定”。
但无论从哪个角度定义，有一点是一致的：即司法鉴定的法律属性是指诉讼活动。
司法会计鉴定也不例外，它是指司法会计专家接受指派或聘请（委托），对诉讼涉及的财务会计问题进行鉴定的一种诉讼活动。
我国诉讼法律均强调司法鉴定人应当具备法定资质④和法定资格，才能合法地成为具体案件中的司法鉴定人。
这就引出了司法鉴定人的鉴定资质与鉴定资格的概念。
司法鉴定人的鉴定资质，通常是指司法鉴定人从事与某类鉴定事项有关的职业资格；而司法鉴定人的鉴定资格，则是指在具体诉讼中担任司法鉴定人的法定条件。
鉴定资质与鉴定资格都是资格问题，前者强调的是司法鉴定人执行司法鉴定业务的职业资格，由职业法律或规章制度认可；后者强调的是作为具体案件诉讼参与人的司法鉴定人的诉讼资格，由诉讼法律进行规范并由指派或聘请（委托）司法鉴定人的诉讼主体进行确认。
司法会计在职务犯罪案件中的作用和职能探讨
二、 司法会计师在职 务犯 罪案件 中的作用和职 能 司法会计师参与到职务犯罪案件 中， 在初查阶段主要是从 事 司法会计检查 ， 通过对涉案单位财务资料的检验 ， 发现、 分析 线索 ， 为侦查员指明侦查方向， 帮助提取、 审查证据， 确认有些犯 罪发生及涉嫌犯罪的性质 。 司法会计师在参与司法会计检查时 并不是 以独立 的诉讼参与入的身份进行诉讼活动 ， 而是参与 了 由侦查员主持进行的诉讼活动。因此 ， 侦查员需要对案件涉及 的检材来源 的可靠性负责 。
罪 的 重要 证 据 之 一 。 （ 五） 出庭支持公诉 ， 保证 诉讼 活动 的有效运行 《 刑事诉讼法》 第１ ８ ７ 条规定 ， “ 公诉人 、 当事人或者辩护人、 诉讼代理人对鉴定意见有异议 ， 人 民法院认为鉴定人有 必要出 庭的， 鉴定人应当 出庭作证。经人民法院通知， 鉴定人拒不出庭
一
、
办案时间， 有 时还贻误战机 ， 影响案件质量 。因此 ， 能否成功地 办好 一件案件 ， 首先要看初查阶段 能否快速、 有效地收集和 固定 犯罪证据 。 （ 三） 提供侦查方 向， 发现新的犯罪线 索 初查阶段 司法会计活动是一种重要 的侦查手段，它能够在 侦查活动中发现、 获取和 认定证据 ， 起到揭露和证实犯罪的作用。 比如贪污犯罪行 为发生 ，必然会在有关 的会计资料中出现 账账 不符 、 账实不符和 账面伪装等情况， 无论犯罪分子的犯罪手段如 何狡猾， 其在作案 中侵 占公共财物的方式 、 手段和其他情况都会 以不 同的形式反映在会 计资料 中。司法会计师通过在初查阶段 查证 的会计事实 ， 结合举报线索 的内容， 能及时地 为侦查部 门提 供侦查方 向， 防止初查工作陷入困境， 避免走弯路， 延误初查时 间， 造 成人力物力的浪费 。 司法会计师应运用 自己的专业知识 ， 通过涉案会计 资料 ， 往往还 能够发现举报线索 以外的问题 ， 从而 扩大和获取新的犯罪线索， 带来意想不到的收获。 （ 四） 对案件涉 及的财务会计 问题， 出具司法会计鉴定 司法会计 师是在侦查人员的主持下 以具有专门知识的技术 人 员的身份参与初查 ， 协助解决初查 中的有关财务会计 问题 ， 因 而不具备主持初查阶段司法活动的主体地位。明确这一点 ， 是 司法会计师依法开展初查阶段司法会计活动的重要保证 ， 也是 为司法会计鉴定人 的鉴定活动保 留合法空问， 落实 “ 侦 鉴分开” 这一法律规定性的重要前提 。对于案件涉及 的财务会计 问题 ， 侦查员会将鉴定所需的财务会计资料移送司法 会计鉴定人 ， 鉴 于经济业务的复杂性 ， 而在诉讼 阶段又需要强有力的证据支持， 这样就需要司法会计鉴定人运用专业 知识对案件涉及 的财务会 计问题进行鉴别、 判定， 以确定经济犯罪的作案手段和准确认定 贪污、 贿赂、 挪用公款的犯罪数额， 是确定犯罪嫌疑人有罪或无
司法会计鉴定规范问题及其措施
司法会计鉴定规范问题及其措施作者：刘艳红赵晓丽来源：《财会通讯》2010年第05期司法会计鉴定。
指司法机关为了查明案情，依法指派或聘请具有司法会计专门知识的人员，依据司法会计技术标准，通过检验财务会计资料，对案件中的财务会计问题进行技术鉴定的—项诉讼活动。
随着我国市场经济的发展和国家法治化进程的不断进步，以及司法体制的不断完善，司法会计鉴定在对案件的处理过程中发挥着越来越重要的作用，对于保障案件的正确处理、打击犯罪、保障当事人的权利取得了很大成绩，但司法会计鉴定仍面临着一些困难和不足。
在新形势下，如何解决现有的弊端并完善司法会计鉴定制度对于诉讼活动科学化、规范化，保障案件的正确处理有着极大的意义。
第一，司法会计鉴定制度中的问题。
一是司法会计鉴定主体资格规定模糊。
《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)第二条规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：法医类鉴定；物证类鉴定；声像资料鉴定；根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。
法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。
根据《决定》规定可以推知，我国对于司法会计鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。
根据《决定》第4条、第5条，可以进行司法鉴定的人员主要有：一是具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；二是具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；三是具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。
从《决定》的规定可以看出，从事司法会计鉴定的人员较杂，会计、注册会计师、甚至从业达10年以上的业务相关人员等都可以从事司法会计鉴定工作。
司法鉴定是科学实证活动应用于司法实践。
司法鉴定从业人员的业务水平、法律知识素养及职业道德直接关系着司法鉴定活动能否依法、科学、公正地实施。
以审判程序为中心,以证据为依据,以法律为准绳——答舒国滢、宋旭光的商榷
在 《以事 实 为 依 据 还 是 以证 据 为 依 据 ？—— 科 替 旧 口号 “以事 实 为 依 据 ，以法 律 为 准 绳 ”作 为 司 法 学研究 与 司 法 审 判 中 的哲 学 考 量 》（以下 简 称 《考 审判 的指 导原则 。舒 国滢 、宋 旭 光联 名 发 表 《以证 据 量 》）一 文 中 ，我 对本体 论 的事实 概 念 提 出批 评 ，揭 示 为根据 还是 以事 实 为 根据 ？》一文 与 我 商榷 。可 以看 了它所 面 临 的诸 多 理 论 困难 ：随后 ，在金 岳 霖 有 关 思 出 ，舒 、宋二 位 与我 之 间在 很 多 问 题上 有 共 同 的或 至 想 的启 发下 ，我 提 出了一 种认 识 论 的事 实概 念 ：“‘事 少 是类 似 的认知 ，例 如 ，他 们也 认 为 ，“符 合 论 背 后 的 实 ’是认 知 主体带 着 特 定 的 意 图和 目标 ，利 用 特 定 的 客观事 实 概 念 确 实 是 难 以界 定 的 ”ｌ２】Ｐ ．“因 为 缺少 认 知手 段 ．对 外部 世 界 中的状况 和事 情所 做 的有 意识 绝 对 的判定 标准 ，对 客 观 真实 的追 求 ，要 么 会 使 事 实 的剪裁 、提取 和搜 集 ．因而 是 主 观性 和客 观 性 的混 合 认 定 陷入 无 止境 的争 辩 ，要 么 只能 断 然终 止 ：事 实 的 物 。用一 种 更 形 象 的 说 法 ，‘事 实 ’是 认 知 主 体从 世 认 定成 为一 种 权 力 优 势 的 问 题 ．而非 理 性 的论 证 问 界 的母体 上 一 片 片 ‘撕 扯 ’下 来 的 ：认 知 主体 最后 撕 题 。 当有 权 者 断 言 ‘客 观 真 实 ’的 不 容 争 辩 性 时 ．错 扯 下一些 什 么 ，取 决 于他们 ‘想 ’撕扯 什 么 、‘能 ’撕扯 案 就可 能 因 此 失 去 了补 救 的理 性 理 由。”［２］Ｐ４６“长 期 什 么 ，以及 ‘怎 么 ’撕 扯 。撕 扯 下 来 的 ‘事 实 ’甚 至会 以来 ，司法实 践过 于 强调 以客 观 事 实 为根 据 ，不 仅 导 以多种方 式 撒 谎 。从 而 扭 曲本 体 论 意 义 上 的客 观 真 致 了实 践 难 题 ，也 进 一 步 带 来 了 这 一 原 则 的 虚 无 相 。”［】］Ｐ 最 后 ，我这 个 纯 粹 的法 学 外 行 在 阅读 了不 化 。”［２］Ｐ “在法 律领 域 中 ，事 实 认 定所 应 当寻 找 的是 少相 关法 学 文 献 之 后 ，跨 界 进 入 法 哲 学 和 法 理 学 领 客观 事实 ，但 实际 被认定 的事 实却 是认 识论 上被 确信 域 ．探 讨 了认识 论 的 事 实概 念 在 司法 审判 中 的应 用 ． 为真 的事 实 ，两种 事 实未 必 总 是 重合 的。”＿２＿Ｐ “我 们 并提 议用 新 口号 “以证 据 为依 据 ．以法 律 为 准绳 ”代 必须 承认 ，只有 这种 认识 论维 度上 的事 实才 能进入 司
浅议司法会计在反贪工作中的作用
挖掘农村课程资源 开展季节教育活动
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（ 上接第 １ Ｏ页 ） ５ 的新形式案件 ， 至《 直 最高人 民法院 、 最高人 民 涉案公司使用过 的商户 Ｐ ｓ Ｏ 机交易明细与刷卡所套取 的资金情况 、 检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若 干问 虚增业务量的商户 Ｐ 棚＿ 易情况与 入账情况、消费撤单情况以及 交 题 的解 释》 ２ ０ 年 １ 于 ０９ ２月 １ ６日实施 ， 才弥 补了“ 信用 卡套现 ” 该公司使用过的人账卡交易情况等，弄清楚该涉案公司资金来源及 在法律条款 领域的空 白， 该解释第七条规 定 ： 违反 国家规定 ， 使 去向， 从而确定涉案 Ｐ 琰 商户名称 、 Ｏ 客户数量、 次数、 金额及 用销售点终端机（ Ｏ Ｐ Ｓ机 ） 等方法 ， 以虚构交易 、 虚开价格 以及现 支付的套现金额、非法经营期间收取的手续费以 及涉案公司的经营 金退货等方式向信用 卡持卡人 直接支付现金 ， 节严重的 ， 当 成果晴况， 情 应 为案件的进一步审理提供司法会计鉴定书等证据资料。 依据刑 法规定 以非法经 营罪定 罪论处 ， 额在 １ ０万元以上的 ， 数 ０ ３ ．发现新 的犯 罪线索 。 司法会计活动是一种 重要的侦查手 或者造成 金融机 构资金 ２ 万 以上资金未还 的 ， ０ 或者造成金融机 段 ， 它能够在进行 司法会计检查 、 司法会计鉴定等工作过程 中发 构经济损失 １ Ｏ万元 以上 的，应 当认定 为 “ 节严重” 情 ；数额在 现新 的犯罪线索 ，起到揭露和证实犯罪的作用。如在上述案例 ５ ０万元 以上的 ，或者造成金融机构 资金 １０万 以上 资金未还 中 ， ０ ０ 司法会计在整理收集到的相关证据时 ， 通过将该涉案公 司刷 的， 或者造成金融机构经济损失 ５ ０万元以上 的， 当认定 为“ 应 情 卡套现业务的资金来源与资金去向相 比较 ，发现存在一部分 由 节特别严重” 。根据 以上法条规定 ， 涉案金额成为此类案 件定罪 业务员 （ 负责客户来源以及 操作 Ｐ ｓ ０ 机刷 卡付现业 务 ） 持有实际 量刑的关键因素 ，司法会计 在协助办理此类信用卡套现案件 中 未支出的款项 ， 且金额较大 ， 明显存在业 务员涉嫌职务侵 占的现 的应用主要体现在以下几个 方面 ： 象， 为侦查部门提供 了进一 步侦查 的方向。 １ ．收集 固定证明犯罪的会计 证据 。 由于此类 案件涉及 大量 参考文献 ： 商户多台 Ｐ Ｓ 的银联交易 明细记 录 、多名涉案人员多家银行 ｌ ］ Ｏ机 １ 最高人民法院、 最高人 民检察 院关于办理妨 害信 用卡管理刑 的多个账 号的交 易明细记录 ， 单纯依靠 侦查部 门收集 ， 难免 出现 事案件具体应用法律若干问题 的解释． 法释【０９ １ 号 ２０ 】 ９ 遗漏资料或者 花大力气 收集 了无效 资料 的情 形 ，有了司法会计 ［ ］ ２于朝．司法会计学（ 第三版） 中国 ． 检察 出版社．２０ 年 １ 月 ０８ １ 介 入配合侦查部 门初查 ，能够 以专业知识评判 哪些 资料与案件 【 ３ 汪跃 ．检察技术案例集萃． 中国检察 出版社 ．２ ０ Ｊ ０ ６年 １ ２月 更具相关性 ， 而提高证据收集 效率 ， 从 大大 缩短办案时 间 ， 同时 ｌ ］ 晓黎， ４孙 秦静 ．浅述 司法会计鉴定技巧． 最高人 民检察 院司 能够尽快 固定证据 ， 防止涉案企业毁损财务会计资料。 法会 计 交流 平 台． ２ ０ ０ ９年 ４月 ２ 分析提供证明犯罪的诉讼依据。 协助侦查部门将有用的交易 【 ］ 继成．从信 用卡套现 的角度探 讨对信用卡风 险的防 范． ５谈 明细记录收集齐， 只是司法会 计介 入ｊ类案件的第一步， 比 之后分析材 ２ ０ ０ ９年 １ ２月 料的工作更 繁琐而复杂。 日 如在 Ｅ 述案例中， 司法会 豆 过整理 ｌ ｊ ６ 王昊． 电子 商务 中信用卡套现 刍议 ．２ ０ ０ ９年 １月
审判上的司法认知制度(毕玉谦)
审判上的司法认知制度毕玉谦尹飞：欢迎各位参加由我们中国人民大学民商事法律科学研究中心和德衡律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛——证据法系列讲座”。
今天我们非常荣幸邀请到国家法官学院司法审判研究中心研究员、研究中心主任毕玉谦博士，他对证据法有着独到的研究。
今天毕玉谦博士的演讲主题是审判上的司法认知制度，下面欢迎毕玉谦博士为我们讲课。
（掌声）毕玉谦：今天我非常高兴来到咱们人民大学法学院和大家一起商讨司法认知制度。
为什么选这个题目呢，正好我们国家正在起草证据立法。
另外，最高人民法院的司法解释也出台了。
大家知道，1991年的民事诉讼法我们强调当事人举证和法官举证相结合，实际上造成的后果是，当事人如果在客观原因造成举证不能的情况下，法官就要帮助当事人举证，这样即当裁判员又当运动员，使法官职权主义特别浓厚，造成司法不公，很容易使当事人产生一些疑虑。
审判方式的改革，强调当事人主义。
现在我们的司法解释在起草的时候有意识的往这方面调整。
但是，实施以后出现了问题。
昨天我们北京的律协召开的会议上，律师就强调法官现在是撒手不管了，该调查的也不调查了，全是你当事人举证，你举出来我们判，轻松多了。
这不是一种正常的现象。
律师也有很多的问题，当事人方面他就说我这个调查证据的能力没有，证据资源不丰富，律师去调查有很多的困难，证人、当事人单位不配合，我们怎么去举证，就出现了困惑。
在我们国家司法体制还不完善，有关系或有经济实力的话，他们的举证能力就会强一些，实际上立场又偏向另一方，这个天平就开始倾斜，这样就造成后果比较消极。
纵观两大法系的各个国家、包括我们的台湾地区，对举证这方面的掌握和我们的观念还不一样。
我们司法认知这方面，谁举证还有一个免证事实的问题，谁来决定这个免证的呢，是由法官以职权和当事人提出申请由法官对程序的调查来确认来认知，这样就建立一种以职权认知的规则体系。
我们国家现行的《民事诉讼法》第67条规定了公证书，经过公证证明的行为法律文书和法律事实，人民法院可以直接作为审理案件的依据，实际上法官作为一种事实来看待。
司法会计鉴定风险及其防范
司法会计 鉴定风 险 ， 常 由司法会计鉴定结果 和相关 通 诉讼行 为而 引发 。与司法会 计鉴 定结 果和相 关诉 讼行 为 相联系的司法会 计鉴 定风险 ， 括诉讼风险和责任风 险两 包
个方面。
肯定会引发责任风险， 除责任行为本身外， 责任行为的后 果往往是追究 责任行为 的必要条 件 。 司法会计鉴定责任行 为 的后果包括直 接后果和 间接 后果。直 接后果 ， 由于 是指
睑 可 园 主 观 因
个 方面提 出 了
司法会计鉴定 ， 是指在 涉及财务会 计业务案件 的调查
任 行为而要求 司法会 计鉴定人承担责任 的可能性 。 司法会 计 鉴定过程通常包 括受理 、 初步检验 、 详细检验 、 制作鉴定 结论。 广义 上还包 括鉴定人 出庭 。 在鉴定过程 中 ， 司法 由于 会 计 鉴定人 的故意或 过失而未 按照法律规 定及 技术规程
（ ） 一 司法会计鉴定 的诉讼 风险 司法会计 鉴定 的诉讼 风险 ， 是指 由于司法会计 鉴定的 结果而导致 不 良诉讼后 果的可能性 。司法会 计鉴 定 的结 果一般 为鉴定结论 ， 即司法会计鉴 定人对提请鉴定 的财务
会计 问题 所作 的结论性 意见 。也有一 些特例情形 ， 比如 当 司法会 计鉴定 人无法作 出相 应的鉴定结论时 ， 以根据送 可
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司 法 会 计 鉴 定 风 险 及 其 防 范
于 朝 （ 济南市人民检察院， 山东济南２００） ５０２
结果通常会被作为诉讼证据材料用作定案的根据。 当这些
和 责 任 风 险 两
不 同 ．可 以 分
被作 为定 案根据的诉讼证据材料存在重 大缺 陷时 ， 可能 就 导 致使 用者对案件事实 的认识 产生错误 ，进 而产生错 诉 、 错 判等不 良诉讼后果 。所谓重 大缺陷 ， 是指鉴 定结论 等诉 讼 证据材料不符合科学性 和客观性 的要求 ， 主要表现为 由 于 检材 、 验过程存 在偏 差而导 致检验结果 不实 ， 而导 检 进 致 的鉴定结论不科学 或检 验结论不实 ； 由于鉴别判断出现 偏 差而导致 的鉴定结论不 科学等 。 （ ） － 司法会计鉴定 的责任 风险 司法会计鉴定 的责任 风险 ， 是指 由于鉴定过程发生责
中国证监会稽查总队：虚构经济业务型财务造假手法剖析及识别
中国证监会稽查总队：虚构经济业务型财务造假手法剖析及识别来源：《中国注册会计师》（非执业会员版）2016年第12期总第43期中国证监会稽查总队近年来，证监会相继查处了“绿大地”、“万福生科”、“天丰节能”等多起ＩＰＯ财务造假案件。
笔者经过研究发现，此类案件财务造假的手法多有相似之处，都是采用虚构经济业务的方式虚增收入、资产和利润，使发行人业绩符合ＩＰＯ发行标准。
但细究其造假手法时，发现造假手法在逐步演变，手段日趋复杂，隐蔽性越来越强，查处难度越来越大。
本文拟结合近年来查处的有关案例，剖析虚构经济业务方式进行财务造假的基本手法及其各种演变情形探讨如何识别该类型的财务造假。
一、造假的逻辑发行人财务造假的目的一般都很明确，或使公司的财务指标，如利润、营业收入、资产规模等达到基本发行条件；或使公司的主营业务突出、业绩保持增长态势，争取更好的发行价格。
在此目的下，一些不符合条件的发行人采取虚构经济业务的方式进行财务造假，可以同时解决多个问题：一是公司的主营业务将变得十分突出；二是保持利润、收入、资产的同步增长态势；三是考虑了财务指标之间的关系，能保持各项财务指标的稳健性，不容易引起审计师和监管部门的注意。
在实际造假过程中，发行人首先会根据发行条件设定出年度目标利润金额，计算出当年需要虚增利润的金额，再根据销售净利率等指标反算出需要虚增收入的金额，然后根据毛利率计算出虚增生产成本的金额，进而推导出虚假采购的金额；接着通过虚增资产的方式消化虚假毛利占用的资金；最后发行人会将造假金额分解到每个月份，安排人员具体实施。
二、造假的手法及演变虚构经济业务型造假是一个系统工程，涉及到的环节比较多，其中关键的环节有三个：一是虚构客户和供应商；二是虚构资金流与虚构经济业务相匹配；三是如何“消化”虚构毛利占用的资金。
（一）虚构客户和供应商的手法１．成立空壳公司或利用关联公司进行造假发行人在虚构客户和供应商时一般喜欢使用实际控制人控制的关联公司，或者成立一些空壳公司进行造假，如绿大地。
华东政法大学硕士研究生入学考试参考书目
附2： 2012年硕士研究生招生参考书目金融学：《货币金融学》宣文俊主编，北京大学出版社2008年版；《货币银行学》易纲、吴有昌著，格致出版社2011年版。
产业经济学：《西方经济学》高鸿业主编，中国人民大学出版社2004年版（第三版）；《现代西方经济学简明教程》尹伯成主编，复旦大学出版社。
国际贸易学：《国际贸易》海闻、P.林德特、王新奎著，2003年版，上海人民出版社。
《国际贸易》薛荣久主编，2006年版，对外经济贸易大学出版社。
法学理论：《西方法律思想史》徐爱国、李桂林著，北京大学出版社2009年版；《法理学导论》徐永康主编、顾亚璐副主编，北京大学出版社2006年版；《法理学专论》徐永康主编、苏晓宏副主编，北京大学出版社2008年版。
法律史：《中国法制史》王立民主编，上海人民出版社2003年版；《中国法律制度史》丁凌华主编，法律出版社1999年版。
《外国法制史》（第四版）（21世纪法学规划教材）何勤华主编，法律出版社2006年版；《外国法制史》何勤华、李秀清主编，复旦大学出版社2002年版。
宪法学与行政法学：《宪法学》童之伟殷啸虎主编，上海人民出版社、北京大学出版社2009年版；《行政法与行政诉讼法学》沈福俊邹荣主编，北京大学出版社、上海人民出版社2007年版。
刑法学:《刑法学》刘宪权主编，上海人民出版社2008年版；《中华人民共和国刑法》及其补充修改规定。
民商法学：《民法学》（高等政法院校规划教材）彭万林主编，中国政法大学出版社；或《民法学》高富平主编，法律出版社2009年版；《婚姻家庭继承法学》许莉主编，北京大学出版社2006年版；近两年中国人民大学书报资料中心编辑出版的复印报刊资料；《商法学》（高等政法院校教材）覃有土主编，中国政法大学出版社2006年版；或《商法教程》（第二版）顾功耘主编，上海人民出版社、北京大学出版社2006年版。
诉讼法学：《刑事诉讼法学》（第二版）叶青主编，上海人民出版社2010年版；《刑事诉讼法学教学研究资料汇编》（第二辑2006—2010年）叶青主编，北京大学出版社2011年版；《民事诉讼法学》江伟主编，复旦大学出版社2007年版；《民事诉讼法案例与图表》叶青主编，法律出版社2009年版。
学术不端行为的认定及其司法审查——以于艳茹案为切入点
第３７卷㊀第３期河南教育学院学报(哲学社会科学版)Ｖｏｌ.３７㊀Ｎｏ.３２０１８年５月ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｅｎａｎＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＥｄｕｃａｔｉｏｎ(ＰｈｉｌｏｓｏｐｈｙａｎｄＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓＥｄｉｔｉｏｎ)Ｍａｙ２０１８文章编号:１００６－２９２０(２０１８)０３－００５３－０４ｄｏｉ:１０.１３８９２/ｊ.ｃｎｋｉ.ｃｎ４１－１０９３/ｉ.２０１８.０３.０１０学术不端行为的认定及其司法审查以于艳茹案为切入点刘一玮㊀㊀摘要:学术不端行为不仅损害了学术诚信与学术环境ꎬ而且影响了我国的国际声誉ꎮ司法权力既要尊重高校的自治空间ꎬ又要适度介入高校管理事务ꎬ承担起保护公民基本权利的社会责任ꎮ司法权力介入高校行政管理关系时ꎬ应当坚持穷尽行政救济原则和有限审查原则ꎮ在行政诉讼中ꎬ法院应当从程序和实体方面分别审查行政行为的合法性与合理性ꎬ正确把握干预行政权力行使的深度ꎬ最大限度保证相应主体合法权利的实现ꎮ关键词:学术不端ꎻ司法审查ꎻ于艳茹案㊀㊀作者简介:刘一玮ꎬ北京大学法学院博士研究生ꎮ㊀㊀２０１７年６月６日ꎬ因杂志社公告抄袭而被北京大学撤销学位的于艳茹案二审尘埃落定ꎮ二审法院维持了一审法院的判决ꎬ依法撤销了北京大学做出的«关于撤销于艳茹博士学位的决定»ꎮ于艳茹案折射出诸多有待学术界研究的问题ꎬ如撤销学位行为的性质㊁撤销学位的要件㊁撤销学位的正当程序㊁学生权利救济机制等ꎮ本文无意对于艳茹案的全部法律问题进行评析ꎬ而是仅重点关注学术不端行为的认定及其司法审查现状ꎬ探讨司法权力介入学术不端行为认定的理论基础和实际运作情况ꎬ揭示当前学术不端行为界定的不统一和司法审查的限度与强度ꎬ明确司法机关对高校行政行为的合理性审查是未来教育行政法治完善的方向ꎮ一㊁学术不端行为的认定(一)学术不端行为的规范界定学术不端行为是一个集合性概念ꎬ包含了诸多学术不规范㊁不道德ꎬ甚至是违法的行为ꎮ当前我国不同位阶的规范并未对学术不端行为进行统一界定ꎮ随着教育法治的不断发展ꎬ我国对学术不端行为内涵与外延的认识呈现出逐步明晰化的过程ꎮ１９８１年实施的«学位条例»第１７条将 舞弊作伪 列为学术不端行为ꎮ２００４年教育部出台的«高等学校哲学社会科学研究学术规范(试行)»规定ꎬ伪注ꎬ伪造㊁篡改文献和数据ꎻ抄袭㊁剽窃或侵吞他人学术成果ꎻ粗制滥造㊁低水平重复ꎻ重复发表等ꎬ均属于学术不端行为ꎮ２００９年出台的«教育部关于严肃处理高等学校学术不端行为的通知»列举了七种学术不端行为ꎮ２０１６年实施的«高等学校预防与处理学术不端行为办法»以部门规章的形式明确了学术不端行为的定义:高等学校及其教学科研人员㊁管理人员和学生ꎬ在科学研究及相关活动中发生的违反公认的学术准则㊁违背学术诚信的行为ꎮ该文件详细列举了学术不端的表现形式:①剽窃㊁抄袭㊁侵占他人学术成果ꎻ②篡改他人研究成果ꎻ③伪造科研数据㊁资料㊁文献㊁注释ꎬ或者捏造事实㊁编造虚假研究成果ꎻ④未参加研究或创作而在研究成果㊁学术论文上署名ꎬ未经他人许可而不当使用他人署名ꎬ虚构合作者共同署名ꎬ或者多人共同完成研究而在成果中未注明他人工作㊁贡献ꎻ⑤在申报课题㊁成果㊁奖励和职务评审评定㊁申请学位等过程中提供虚假学术信息ꎻ⑥买卖论文㊁由他人代写或者为他人代写论文ꎻ⑦其他根据高等学校或者有关学术组织㊁相关科研管理机构制定的规则ꎬ属于学术不端的行为ꎮ«高等学校５４㊀河南教育学院学报(哲学社会科学版)２０１８年预防与处理学术不端行为办法»中所描述的七种学术不端行为较为全面地概括了我国现阶段可能存在的学术引文注释不规范㊁学术成果不规范的情形ꎬ是对学术不端行为的权威规范界定ꎮ(二)学术不端行为的具体认定«高等学校哲学社会科学研究学术规范(试行)»规定ꎬ各高校可以根据该项规范ꎬ结合具体情况ꎬ制订相应的学术规范及其实施办法ꎬ并对侵犯知识产权或违反学术道德的学术不端行为加以监督和惩处ꎮ２００９年发布的«教育部关于严肃处理高等学校学术不端行为的通知»对于查处学术不端行为的工作机构㊁查处原则与依据㊁查处程序与结果以及学术不端行为的预防等进行了笼统规定ꎮ其后ꎬ«国务院学位委员会关于在学位授予工作中加强学术道德和学术规范建设的意见»进一步明确了学位授予单位对舞弊作伪行为的认定与处理规则ꎮ«高等学校预防与处理学术不端行为办法»详细规定了高等学校受理㊁调查㊁认定㊁处理学术不端行为的主体㊁程序以及复核㊁监督等内容ꎮ在具体认定与处理学术不端行为时ꎬ该办法规定高等学校应当结合学校实际和学科特点ꎬ具体制定本校查处与处理学术不端行为的规则ꎬ并由学校学术委员会和教职工代表大会讨论通过ꎮ就于艳茹案而言ꎬ国际新闻界杂志社在接到读者举报后进行了调查与核实ꎬ认定于艳茹的论文构成严重抄袭ꎬ做出了相应的处理决定ꎬ并将论文抄袭情况通报了作者相关单位ꎮ北京大学在收到国际新闻界杂志社的通报后ꎬ立即组织包括法国史㊁法语专家在内的专家调查小组对该涉嫌抄袭的论文进行专业审查ꎮ审查小组认为该文属于严重抄袭ꎬ北京大学学位评定委员会继而做出撤销于艳茹博士学位的决定ꎮ就学术不端行为的认定而言ꎬ北京大学的做法属于职责范围内的事项ꎬ是符合相关规章的要求的ꎮ二、司法权力介入高校自治行为的限度(一)司法权力介入高校管理事务的谦抑性高校享有自治权既是大学以学者行会源起的团体自治权的应有之义ꎬ又是观照法律规制效果有限性的策略选择ꎮ«高等教育法»作为高等教育领域的基础性法律ꎬ规定高等学校享有自主办学权ꎬ在调节系科招生比例㊁设置与调整学科及专业㊁制定教学计划与组织实施教学活动㊁开展科学研究与技术开发㊁开展对外合作交流㊁确定科研行政组织设置与人员职务等领域均享有自主决定权ꎮ随着 田永案 刘燕文案 甘露案 等一系列教育行政诉讼案件的提起与裁判ꎬ大学自治的边界不断明晰ꎮ客观来讲ꎬ大学自治的范围比较广泛ꎬ涉及学校组织机构设置与调整㊁教学科研工作的具体开展㊁学校资产的保有及处置㊁对外交流合作等多方面内容ꎮ就学生管理而言ꎬ高校自主权包括学生招收㊁奖惩㊁学籍管理㊁毕业证书与学位证书授予等内容ꎮ如果法院对高校做出的各类决定与行为都进行司法审查ꎬ不仅存在限缩高校自主权范围的潜在危险ꎬ而且容易因审判资源的有限与审判人员专业性的相对缺乏导致案件裁判出现偏差ꎬ影响司法裁判的权威性与公信力ꎮ因而ꎬ对于高校自主权范围内的事项ꎬ司法权力应当保持谦抑的态度ꎬ不应过分干涉高校的自治空间ꎮ(二)司法权力介入高校管理事务的可能性司法应尊重高校的自治空间ꎬ但高校同样不得以自治为由规避国家的监督ꎬ法治的阳光需要照进学术的殿堂ꎮ[１]高校自治权范围不应是法治的真空领域ꎮ由于高校的决定和行为与公民的基本权利相关联ꎬ基于 有权利必有救济 的朴素观念ꎬ司法权力作为维护社会公平正义的最后一道防线ꎬ对公民基本权利受损的事实不能置之不理ꎬ而是应承担起保护公民基本权利的社会责任ꎮ在具有代表性的 田永案 刘燕文案 裁判之前ꎬ我国法院在审判实务中ꎬ主要根据字面意思ꎬ对于涉及高校的行政案件做出不予受理或者驳回起诉的裁定ꎮ这种做法事实上缩小了«行政诉讼法»所列举的受案范围ꎬ将高校的决定与行为排除在司法审查之外ꎬ使得司法权未能发挥保护学生权利的作用ꎮ在 田永案 中ꎬ法院开拓性地承认了高等学校与受教育者之间存在的教育行政管理关系ꎬ受教育者因其基本权利受到侵害后ꎬ可以提起行政诉讼ꎬ受教育者是行政诉讼的适格原告ꎬ高等学校是行政诉讼的适格被告ꎮ㊀第３期刘一玮:学术不端行为的认定及其司法审查 以于艳茹案为切入点５５当司法权介入高校自治范围的大门被打开后ꎬ高校的哪些决定与行为能够纳入司法审查的范围就需要认真考察ꎬ这是司法权介入高校自治权的广度问题ꎮ针对这一问题ꎬ我国理论界在研究过程中引进了德国联邦宪法法院通过判例所确立的 重要性理论 ꎮ该理论的主要内容为ꎬ只要高校的决定或者行为涉及公民的基本权利ꎬ就可以引入司法审查机制ꎮ[２]３５５－３５６事实上ꎬ高校的管理行为极有可能侵犯学生的人身自由㊁婚姻自由㊁受教育权㊁劳动就业权等宪法基本权利ꎮ基于此ꎬ有学者根据法律规定与司法实践提出了下列事项应当纳入司法审查的范围:招生考录类㊁开除学籍与退学等学籍处理类㊁学业证书管理类㊁学位证书管理类等行为ꎮ[３]就于艳茹案而言ꎬ北京大学决定撤销于艳茹的博士学位ꎬ属于高校代表国家行使公权力的行为ꎮ这一行为直接关涉于艳茹的切实利益与权利ꎬ应当被纳入司法审查的范围ꎮ三、学术不端行为司法审查的实际运作(一)司法权力介入的原则为了充分尊重大学自治与高校自主管理权ꎬ有效化解专业领域的行政纠纷ꎬ司法权力介入高校行政管理关系时ꎬ应当坚持穷尽行政救济原则和有限审查原则ꎮ穷尽行政救济原则ꎬ是指行政相对人应当首先将行政争议诉诸行政系统内部的纠纷解决机制ꎬ如提起复核申请㊁行政申诉等ꎮ只有在穷尽行政系统内部的救济手段仍不能得到救济时ꎬ方能请求司法权力介入ꎮ设置该项原则的初衷在于ꎬ充分发挥行政系统内部纠纷解决机制的专业性㊁便捷性优势ꎬ减轻法院的审判负担ꎮ一般来说ꎬ行政申诉的事项范围远远超过司法审查的受案范围ꎬ能够最大限度地保障学生的各项权益ꎮ尤其是当涉及学术领域的专业性问题时ꎬ高校或者教育行政系统内部的申诉机构拥有更多专业性的人力物力资源和较为丰富的学术纠纷解决经验ꎬ可以实现自我纠错的目标ꎮ有限审查原则ꎬ是指当教育行政纠纷涉及学术领域的事实认定问题时ꎬ司法权应当保持克制ꎬ为学术组织做出专业性判断留出必要空间ꎮ以学术不端行为的认定为例ꎬ现阶段前述教育领域的规范性文件㊁学术共同体对于学术不端的范围边界㊁程度判断还存在着比较大的模糊性和差异性ꎬ法官就更难依凭自身有限的知识进行专业判断ꎬ所以法院及法官应当充分尊重学术组织做出的专业性结论ꎬ不能任意僭越权限决定学术性㊁专业性的事实认定问题ꎮ就于艳茹案来说ꎬ于艳茹先后向北京大学学生申诉处理委员会和北京市教育委员会提交了申诉材料ꎬ在申诉均维持原处理决定的情况下ꎬ才向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼ꎮ于艳茹穷尽了行政系统内部的救济途径ꎬ为教育系统内部纠错提供了充分的机会ꎬ在仍不能维护自己的合法权利的情况下向人民法院起诉ꎬ这符合法律的规定ꎮ在法院的一审和二审判决中ꎬ法官也遵循了有限审查原则ꎬ没有对于艳茹的论文是否构成严重抄袭这一学术性的事实问题进行评判ꎬ而是将审查的重点放在北京大学做出学位撤销决定的法律依据与程序是否合法的问题上ꎮ(二)司法权力介入的强度司法审查的强度实质上是司法权对于行政权的干预程度ꎮ根据«全面推进依法行政实施纲要»的规定ꎬ行政机关在行使公权力时应当满足合法行政㊁合理行政㊁程序正当㊁高效便民㊁诚实守信㊁权责统一的基本要求ꎮ在行政诉讼中ꎬ法院应当从实体上和程序上分别审查行政行为的合法性与合理性ꎬ正确把握学校干预行政权力行使的限度ꎮ就行政行为的合法性审查而言ꎬ法院应当查找法律法规的相关规定ꎬ检视行政主体是否享有相应的行政管理权限ꎬ是否在法律法规的授权范围内行使权力ꎮ就行政行为的合理性审查而言ꎬ法院应当按照比例原则的要求ꎬ考虑相关因素ꎬ判断行政行为所采取的措施是否做到目的正当㊁手段必要㊁对当事人的权益损害最小ꎮ就做出行政行为的程序而言ꎬ法院应当依据程序正当原则的普遍要求ꎬ判断行政主体是否给予行政相对人相应的知情权㊁参与权等必要权利ꎮ在于艳茹一案中ꎬ一审法院和二审法院充分尊重了高校及教育行政机关对学术问题的专业性判断ꎬ没有对北京大学认定于艳茹所发表的论文构成严重抄袭进行司法审查ꎬ而是将审查的重点集中于５６㊀河南教育学院学报(哲学社会科学版)２０１８年北京大学是否享有撤销已授予博士学位的行政职权ꎬ北京大学做出学位撤销决定时是否说明了理由㊁是否符合正当程序原则等ꎮ根据«学位条例»的相关规定ꎬ北京大学作为法律法规授权的组织ꎬ依法享有撤销学位的行政权力ꎮ但是ꎬ北京大学在做出学位撤销决定的过程中ꎬ没有切实遵守自然正义要求的正当程序原则ꎬ未能保障于艳茹的程序参与权ꎬ赋予其陈述与申辩的权利ꎮ在学位撤销决定书中亦未载明该决定所依照的法律条款ꎮ因此ꎬ法院依法撤销了北京大学的«关于撤销于艳茹博士学位的决定»ꎮ在于艳茹案的两审法院判决公布后ꎬ理论界和实务界对法官从正当程序这一基本原则角度审查高校行政行为的合法性持赞赏态度ꎮ客观上讲ꎬ法院对于高校行政行为的程序性审查为高校健全与完善自身制度建设提供了外在激励ꎮ不过ꎬ在北京大学举行的 学位授予与学位撤销中的法律问题 研讨会上ꎬ众多法学领域㊁教育学领域的专家认为ꎬ于艳茹的论文是否构成抄袭㊁涉嫌论文与博士学位授予之间是否具有关联性仍旧存疑ꎬ即使于艳茹的论文构成了抄袭ꎬ撤销其博士学位的决定也存在处罚过重的嫌疑[４]ꎬ并且违背了预防为主㊁教育与惩戒相结合等处理学术不端行为的基本原则ꎮ笔者认为ꎬ高校在处理学术不端行为时如何践行教育与惩戒相结合原则是一个存在极大自由裁量权的问题ꎬ既需要通过教育行政系统内的监督机制进行规范ꎬ必要时也应当通过司法审查途径进行规范ꎮ其中ꎬ司法审查需要侧重于对高校行政行为进行合理性审查ꎬ特别是在高校享有较大自由裁量权且行政行为对行政相对人的权利产生较大影响的情况下ꎮ对行政行为实施合理性审查ꎬ适用比例原则进行衡量与判断ꎬ可以最大限度确保行政行为目的正当㊁手段适合㊁对行政相对人的损害最小ꎬ实现实质法治的更高目标ꎮ[５]１６９－１７０当然ꎬ司法对高校行政行为的合理性审查ꎬ不能单凭法官的个人素养做出判断ꎬ而是应当借助社会学术力量做出公允㊁公正的裁判ꎮ四㊁结语近年来ꎬ我国学术失范㊁学术不端㊁学术腐败的现象频频出现ꎬ扰乱了学术共同体的良好秩序ꎬ败坏了学术风气和学术道德ꎬ甚至严重损害了我国学术界的国际声誉ꎮ在我国建设法治国家㊁法治社会的进程中ꎬ对于学术不端行为的治理不仅要依靠学术自律和道德领域的外在制约ꎬ更要从法治的㊁规范的角度进行遏制与约束ꎮ从行政法规制角度对学术不端行为进行治理ꎬ有利于净化学术环境ꎬ塑造良好学术氛围ꎬ有效规范高校及教育行政系统的行政权力ꎬ切实保障学生等弱势群体的合法权益ꎮ虽然于艳茹案终审判决已经尘埃落定ꎬ但是由该案引申出来的理论问题还有很多ꎬ如有关学术不端行为的预防㊁认定及处理问题等ꎬ急需更加明确的规范标准ꎮ该案的落幕不应是一个终点ꎬ而应是构建公允的学术认定与评价体系㊁高校有序管理机制㊁司法权与高校自主权和谐关系的起点ꎮ参考文献:[１]㊀徐靖.高校校规:司法适用的正当性与适用原则[Ｊ].中国法学ꎬ２０１７(５):９１－１１０.[２]㊀段海峰.行政法视角下的高校管理[Ｍ].北京:人民出版社ꎬ２０１０.[３]㊀程雁雷.高校学生管理纠纷与司法介入之范围[Ｊ].法学ꎬ２００４(１２):３４－３９.[４]㊀刘素楠ꎬ吴铭.北大女博士 抄袭门 争议[Ｊ].南方都市报ꎬ２０１５－０４－０９(Ａ１６).[５]㊀李仁燕.高校内部行政法律关系论[Ｍ].北京:中国政法大学出版社ꎬ２００９.(责任编辑㊀孟俊红)。
《鉴定人出庭质证问题研究》范文
《鉴定人出庭质证问题研究》篇一一、引言在司法实践中，鉴定人的出庭质证是司法鉴定工作的重要环节，对于保障司法公正、维护当事人合法权益具有重要意义。
然而，当前鉴定人出庭质证存在诸多问题，如鉴定人资格认定不规范、出庭程序不明确、质证方式不合理等。
这些问题影响了司法鉴定的公正性和权威性，也制约了鉴定人在司法审判中的作用发挥。
本文旨在对鉴定人出庭质证问题进行深入研究，分析问题产生的原因及影响，并提出相应的解决对策。
二、鉴定人出庭质证现状及问题（一）鉴定人资格认定不规范当前，鉴定人资格认定缺乏统一的标准和程序，导致鉴定人资格参差不齐。
部分鉴定人缺乏专业知识和实践经验，难以保证鉴定结果的准确性和可靠性。
此外，部分鉴定人存在违规行为，如利用职务之便谋取私利、违反职业道德等，严重损害了司法鉴定的公信力。
（二）出庭程序不明确在司法实践中，鉴定人出庭的程序往往不够明确，导致鉴定人在法庭上表现不够专业，无法有效应对当事人的质询。
同时，法庭对鉴定人的质证过程缺乏有效的监督和引导，使得质证过程混乱无序，难以达到预期的质证效果。
（三）质证方式不合理目前，司法实践中质证方式往往过于简单粗暴，主要依靠法官的询问和当事人的质询。
这种方式往往无法充分揭示鉴定过程中的问题，也难以让当事人充分了解鉴定结果的科学性和可靠性。
此外，部分法官对鉴定人的信任度过高，对鉴定结果的审查不够严格，导致部分错误的鉴定结果得以被采纳。
三、问题产生的原因及影响（一）原因分析1. 法律制度不健全：当前法律对鉴定人资格认定、出庭程序、质证方式等方面的规定不够明确，导致司法实践中存在诸多问题。
2. 监管机制不完善：对鉴定人的监管机制不够健全，无法有效约束和规范鉴定人的行为。
3. 鉴定人素质参差不齐：部分鉴定人缺乏专业知识和实践经验，难以保证鉴定结果的准确性和可靠性。
（二）影响分析1. 影响司法公正：鉴定人出庭质证问题影响了司法公正和权威性，使得部分错误的鉴定结果得以被采纳。
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Chinese Journal of Forensic Sciences ,2010,No．2Total No.49
质疑司法会计鉴定“参考证据”一说
——
—与于朝同志商榷郑谊英
（湖南财经高等专科学校，湖南长沙410205）
摘
要：既然是参考，就不能称之为证据。
既然是证据，就只能有证明力强弱之分，而没有使用与否之分。
“参考证据”在
理论上是荒诞的，在实践中也是有害的。
关键词：司法会计；鉴定；诉讼证据；参考证据中图分类号：DF794.5
文献标志码：B
doi ：10.3969/j.issn.1671-2072.2010.02.022
文章编号：1671-2072-（2010）02-0078-02
收稿日期：2009-12-01
作者简介：郑谊英（1970-），女，副教授，主要从事经济法研究。
长期以来，在我国司法会计鉴定理论研究中，由于会计学、审计学与法学，尤其是与证据法学理论研究的严重脱节，造成了司法会计鉴定证据理论研究远远滞后于司法实践需要的尴尬局面，甚至产生了一些匪夷所思的说法。
“参考证据”说就是一个很好的例证。
1司法会计鉴定“参考证据”说法之质疑
于朝同志在《中国司法鉴定》杂志09年第六期
上，谈论司法会计理论与舞弊审计理论的分野及法务会计的误解与误导时，特别强调指出：“‘二元’司法会计理论根据证据与结论的不同关联，将鉴定证据划分为基本证据（包括财务会计资料、财务会计资料证据和司法会计检查笔录）和参考证据（如当事人陈述、证人证言、其他鉴定意见等），……参考证据不得作为鉴定意见的事实依据。
”[1]其中，作者提出的“参考证据”一词又一次让人惊愕不已：证据也有“参考”的？再查阅其本人的相关专著，确也曾有此表述[2]。
说明这一提法并非作者的一时笔误。
仅从常识来看，既然是“参考”，何以称为证据？既然是证据，又何以仅被“参考”？因此，笔者认为“参考证据”一词不可取，并在此与于朝同志商榷。
2司法会计鉴定“参考证据”一说理论上的谬误
2.1
人为曲解了证据的基本内涵
证据，顾名思义是证明的依据。
较为代表性的表述有：第一，证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实[3]。
第二，证据“是指
证明案件事实或者与法律事务有关的事实存在与否的根据”
[4]。
第三，证据是“诉讼的一方或另一方在
诉讼中或准备诉讼中提出，用以证明案件事实的依据”[5]。
第四，“证据是客观的，它与案件事实之间的联系也是客观的”[6]。
第五，我国刑诉法第四十二条第一款明确规定：“证明案件事实真实情况的一切事实，都是证据。
”
从以上专家、学者和我国立法对证据的释义来看，证据的基本内含之一就是“确定性”，而非“参考性”的。
至少在证据使用者来看，某一事实一旦被其认定为证据的话，那么，这一证据证明案件事实的证明力是确定的，是能够被拿来证明案件事实的“呈堂之物”，而非仅是参考的、不能作为事实依据的。
2.2完全背离了证据的法律属性
证据的法律属性归纳起来有两个方面：证据能力
和证明力[7]。
其中，证据能力是指某种材料能够用于严格的证明的能力或资格，体现出事实材料能够作为证据所必须具备的条件以及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上所作的规范。
证据的证明力是指证据事实对案件事实是否具有证明作用和作用的程度。
证据的证明力是基于证据与案件事实之间的联系是否客观存在来加以确定的。
仅从证据能力来说，既然于朝同志提出了“参考证据”是鉴定证据的一种，为何又说“参考证据不得作为鉴定意见的事实依据”呢？一方面强调参考证据是证据，另一方面又否认它的证据资格，这不是自相矛盾吗？
2.3“参考证据”混淆了证明层次及其要求
证据，在我们生活中到处存在。
有坊间一般议论
的证据，有经济活动决策的证据，也有支持诉讼主张的证据；即使是诉讼证据，既有刑事的，也有民事、行
鉴定论坛
Forensic Forum
78··
中国司法鉴定2010年第2期（总第49期）
政诉讼之分；刑事诉讼也有立案、批捕、起诉、审判等不同环节的证据，所以，证据是有证明层次之分的。
不同层次，有不同层次的要求。
相对来说，议论层次的证据证明要求肯定要比决策层次的要求低，允许一些“参考证据”存在也无需太过较真。
再从上往下看，刑事诉讼的证据证明要求肯定要比立案、批捕等环节的要求高；法庭定性裁量的证据证明要求肯定要比立案、批捕等环节的要求高，尤其是刑事诉讼案件的定性裁量，证据的证明要求应当达到“确凿”程度。
由于鉴定结论是我国三大诉讼法所明确规定的法定证据形式之一，因而作者上述所谈论的“鉴定证据”也必然是诉讼层次的，而不是非诉讼层次。
而且，司法鉴定结论在诉讼中又是为法庭提供解决“专门性问题”的专业证明手段，因而从裁判作用看，“鉴定证据”又无疑是诉讼中居于上位层次的证明。
所以，作者将“参考”一词嫁接在司法会计“鉴定证据”上，显然是混淆了证据不同证明层次的证明要求。
2.4机械照搬了审计理论
司法会计是从审计中分离出来，因此，有些可以从审计中拿过来直接运用。
譬如查账，既然是“查账查物”，就没有必要拿过来再戴上一顶“司法会计检查”的帽子，甚至于再加上一个“学”字，就称查账或司法会计查账，可以更直白，更确切地表明是从审计中来的。
有些是不能随意照抄照搬的，“证据”一词就是如此。
审计，是经济业务的评价活动，审计结论是这一评价活动的最终意见，因而审计结论所依据的事实可以称作为证据。
然而，司法会计鉴定却不同于审计，它在整个诉讼活动中，并非处于办案环节或法庭定性裁量的最终意见地位，其结论本身也仅仅可能是办案环节结案报告或法庭做出定性裁量这一“最终意见”的证据。
既然其本身可能是一个证据，其鉴定结论的依据若再称作是证据的话，显然在逻辑上是讲不通的。
一般来说，按照传统认识，将鉴定结论的依据称之为检材[8]，更恰当一些。
3“参考证据”一说在实践中的危害
应当承认，在我国现阶段司法会计实践中，将当事人陈述、证人证言、其他鉴定意见等作为司法会计鉴定结论依据的现象确还较普遍，作者的“参考证据”观点，客观上是对这一实践的一种总结与改良，但并未改变其本质，用以指导实践仍然具有很大的
危害性。
3.1极易造成司法会计鉴定对象的混乱
“司法会计鉴定对象是指能够反映和证明涉案会
计事实内容的会计资料”[9]，而不是当事人陈述、证人
证言、其他鉴定意见等。
虽然在司法会计鉴定中，鉴定
人有时为了思考如何组织形成证据链及其证明要点
等问题，会查阅有关案情资料，但一般都仅限于案情
简介之类的材料，没有必要再将具体的当事人陈述、
证人证言、其他鉴定意见等作为参考。
3.2“参考证据”会破坏鉴定人主观判断的科学性
无论是将当事人陈述、证人证言、其他鉴定意见
等直接作为鉴定结论的依据，还是将其作为做出鉴定
结论的“参考证据”，都会在鉴定人大脑中先入为主，
占据“论据”的地位。
以此为“论据”，无非就是帮助鉴
定人以这类“参考证据”获得心理上的支持而已罢了。
这种演绎论证所作出的主观判断还有多少科学性可言？或许，在现行诉讼水平状况下，这种鉴定结论得出
的“一个事实可能是可靠、准确的，但它的推论却可能
是令人困惑、有误导性或者干脆就是错误的。
”[10]或许
就是用错误的方法，得出的正确结论，是经不起法庭
质疑的。
参考文献：
[1]于朝.论司法会计理论与舞弊审计理论的分野——
—兼述“法务会计”的误解与误导[J].中国司法鉴定，2009，（6）：42.
[2]于朝.司法会计学[M].（第三版）.北京：中国检察出版社出
版，2008：431.
[3]卞建林.证据法学[M].（修订版）北京：中国政法大学出版社，
2002：50.
[4]何家弘.证据调查实用教程[M].北京：中国人民大学出版社，
2000：61.
[5]刘国清，刘晶.刑事证据规则实务[M].上海：上海社会科学院
出版社，2001：11.
[6]卞建林.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：8.
[7]陈光中.刑事诉讼法学（新编）[M].北京：中国政法大学出版
社，1996：148-154.
[8]杨为忠.司法会计鉴定理论与实务研究[M].上海：上海社会
科学院出版社，2003：15.
[9]杨为忠.司法会计鉴定理论与实务研究[M].上海：上海社会
科学院出版社，2003：15.
[10][美]肯尼斯·R·福斯特彼得·W·休伯.对科学证据的认
定——
—科学知识与联邦法院[M].王增森，译.北京：法律出
版社，2001：271.
（本文编辑：杨为忠）
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