11『正确答案』BC『答案解析』...

第一讲知识产权概述
一、知识产权的概念与特征
（一）概念
知识产权，是指民事主体对特定智力劳动成果依法享有的专有权利。

1.知识产权是一种民事权利，且是一种主要是以财产、经济利益为内容的民事权利；
2.知识产权是一种支配权、绝对权、对世权（此特征与物权相同）；
3.知识产权与物权的客体不同，知识产权的客体是智力劳动成果，不具有物质形态，而物权的客体是有体物质。

（二）特征
1.专有性又称垄断性
知识产权的权利主体依法享有独占使用智力成果的权利，他人不得侵犯。

2.地域性
知识产权只在特定国家或地区的地域范围内有效，不具有域外效力。

有两方面含义：（1）一个知识产权在一个国家获得保护，到其他国家未必会获得保护；
（2）知识产权在授权的时候往往会有一个地域范围。

例如：甲享有一本书的著作权，甲授权乙在中国大陆地区出版发行，那么乙就不能到中国香港地域进行出版发行。

3.时间性
知识产权一般只在法律规定的期限内有效。

二、范围
（一）狭义上的知识产权
狭义的知识产权包括：著作权、专利权和商标权。

（二）广义上的知识产权
三、知识产权的国内法保护
（一）侵犯知识产权的民事责任
1.责任形式与归责原则
侵犯知识产权行为应承担的民事责任形式主要有停止侵害、消除影响、赔礼道教和赔偿损失等。

停止侵害是保护知识产权的重要救济措施，不管行为人主观上是否存在过错，也不管是否造成损害后果，只要侵权行为正在发生或有证据表明即将发生，权利人均可请求法院裁判行为人停止侵权行为。

对于侵犯知识产权的损害赔偿责任构成要件，是否要求主观上有过错。

在理论界有一定分歧，一般认为仍实行过错责任原则。

2.损害赔偿
侵犯知识产权损害赔偿数额的确定主要有以下计算方法：
（1）按权利人因侵权遭受的实际损失确定；
（2）按侵权人因侵权获得的利益确定；
（3）根据情节参照专利许可使用费的l-3倍合理确定（适用于侵犯专利权的诉讼）；。

（4）按前述方法都难以确定时。

在侵犯著作权或商标权的民事诉讼中，由法院根据当事人的请求或依职权在50万元以下酌情判决。

在侵犯专利权民事诉讼中，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上l00万元以下的赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代
理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；法院还可以根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

【例题·单选题】甲是某产品的专利权人，乙于2008年3月1日开始制造和销售该专利产品。

甲于2009年3月1日对乙提起侵权之诉。

经查，甲和乙销售每件专利产品分别获利为二万元和一万元，甲因乙的侵权行为少销售100台，乙共销售侵权产品300台。

关于乙应对甲赔偿的额度，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷三单选第18题）
A.200万元
B.250万元
C.300万元
D.500万元
『正确答案』A
『答案解析』本题考核专利侵权的赔偿数额。

《专利法》第65条第1款规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本题中甲因乙的侵权行为受到的实际损失可以确定，即2万×100台=200万。

（二）知识产权诉讼时效
侵犯知识产权的诉讼时效为2年，自权利人知道或应当知道之日起计算。

专利权、商标权或著作权的权利人超过2年起诉的，如果该知识产权仍在保护期内，人民法院应当判决责令被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。

例如：甲在2005年获得一项产品的专利权，乙在2006年开始侵犯甲的专利权，且该侵权行为一直持续，到2009年甲起诉乙要求停止侵害并赔偿损失。

此种情况下，人民法院要判决乙停止侵权，此没有任何争议。

那么法院应判决乙赔偿甲多少呢？假设甲每年因乙的侵权损失是100万，那么赔偿数额是200万，即侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，即计算2年的损失数额。

（三）知识产权民事诉讼特殊程序
1.管辖。

专利纠纷第一审案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。

著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖；各高级人民法院根据本地区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审民事纠纷案件。

商标权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖；各高级人民法院根据本地区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定l-2个基层人民法院受理第一审民事纠纷案件。

侵犯商业秘密的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖；各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件。

2.举证责任。

专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

这里的“新产品”是指产品或者产品的技术方案在专利申请日以前不为国内外公众所知。

3.知识产权被许可人的诉讼地位。

（1）独占许可合同中的被许可人可以单独起诉侵犯知识产权行为；
（2）排他许可合同中的被许可人在知识产权权利人不起诉的情况下，可以起诉；
（3）普通许可中的被许可人通常不享有起诉权。

但是，如果普通使用许可合同的被许可人和权利人在许可合同中明确约定被许可人可以单独起诉，或者经权利人书面授权单独提起诉讼的，人民法院应当受理。

在侵犯著作权的民事诉讼中，对于被许可人的诉讼地位问题。

法律或有关司法解释投有进行明确规定。

（四）诉前责令停止有关行为。

知识产权权利人或者利害关系人有证据证明他人已在实施或者即将实施侵犯其著作权、商标权或专利权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为的措施。

“临时禁令”在各国制止知识产权侵权行为方面得到非常广泛的应用，最早起源于英美法系国家的司法判例，是TRIPs协定要求各成员必须遵守的最低要求。

申请诉前责令停止有关行为的，必须提交相关证据和担保。

【例题·单选题】黑土公司获得一种新型药品制造方法的发明专利权后，发现市场上有大量白云公司制造的该种新型药品出售，遂向法院起诉要求白云公司停止侵权并赔偿损失。

依据新修改《专利法》规定，下列哪一说法是错误的？（）（2009年卷三单选第17题）
A.所有基层法院均无该案管辖权
B.黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任
C.白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术，法院应告知白云公司另行提起专利无效宣告程序
D.如侵犯专利权成立，即使没有证据确定损害赔偿数额，黑土公司仍可获得一万元以上100万元以下的赔偿额
『正确答案』C
『答案解析』
本题考核专利侵权纠纷的有关规定。

选项A说法正确。

《民诉意见》第2条第1款规定，专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定，专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。

据此可知，专利纠纷案件由中级以上的人民法院管辖，基层人民法院没有管辖权。

选项B说法正确。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（一）项规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。

据此可知，本案中应该由白云公司对此承担证明责任，而非黑土公司。

选项C说法错误。

《专利法》第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

据此可知，如果白云公司可以证明自己实施的技术属于现有技术的，那么白云公司的行为则不构成侵权，法院应当判决驳回黑土公司的诉讼请求，而非告知白云公司另行提起专利无效宣告程序。

选项D说法正确。

《专利法》第65条第2款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

四、知识产权的国际保护
知识产权国际条约主要规定了知识产权保护的基本原则、范围以及最低保护标准等内容。

其中，关于基本原则的规定，是知识产权保护国际公约中最基本、最重要的内容。

1.国民待遇原则。

国民待遇原则，是指在知识产权的保护上，成员法律必须给予其他成员的国民以本国或地区国民所享有的同样待遇。

这是在保护工业产权巴黎公约中首先提出的，在TRIPs协定中
再次强调，各个知识产权国际公约和成员都必须共同遵守的基本原剧。

2.最惠国待遇原则。

最惠国待遇原则，是指缔约方在知识产投保护方面给予某缔约方或非缔约方的利益、优待、特权或豁免。

应立即无条件地给予其他缔约方。

该原则最早仅适用于国际有形商品贸易，后被TRIPs协定延伸到知识产权保护领域。

国民待遇原则解决的是本国人和外国人之间的平等保护问题，而最惠国待遇原则是解决外国人彼此之间的平等保护问题，其共同点是禁止在知识产权保护方面实行歧视或差别待遇。

3.透明度原则。

透明度原则，是指各成员颁布实施的知识产权保护法律、法规以及普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决，均应以该国文字颁布或以其他方式使各成员政府及权利持有人知悉。

4.独立保护原则。

独立保护原则，是指某成员国民就同一智力成果在其他缔约国（或地区）所获得的法律保护是互相独立的。

知识产权在某成员产生、被宣告无效或终止，并不必然导致该知识产权在其他成员也产生、被宣告无效或终止。

5.自动保护原则。

这是仅适用于保护著作权的一项基本原则。

其含义是作者在享有及行使该成员国民所享有的著作权时，不需要履行任何手续。

注册登记、交纳样本及作版权标记等手续均不能作为著作权产生的条件。

我国原《著作权法》第4条中有关依法禁止出版和传播的作品不受著作权法保护的规定被认为违反该原则，因而2010年2月修订的著作权法第4条修改为：著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。

国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。

6.优先权原则。

优先权是保护工业产权巴黎公约授予缔约国国民最重要的权利之一，TRIPs协定予以了肯定，解决了外国人在申请专利权、商标权方面因各种原因产生的不公平竞争问题。

其含义是指，在一个缔约成员提出发明专利、实用新型、外观设计或商标注册申请的申请人，又在规定期限内就同样的注册申请再向其他成员提出同样内容的申请的，可以享有申请日期优先的权利。

即可以把向某成员第一次申请的日期，视为向其他成员实际申请的日期。

享有优先权的期限限制视不同的工业产权而定，发明和实用新型为向某成员第一次申请之日起12个月，外观设计和商标为6个月。

第二讲著作权法
第一节著作权的客体
一、作品的概念
著作权法上的作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

二、作品的构成要件
（一）作品的积极要件，即必须具备的要件
1.作品必须属于文学、艺术和科学领域。

2.作品必须具有独创性。

所谓独创性是指独立完成，不要求具有进步性，这一点与专利的要求不同。

实际上独创性只要该作品不是抄袭的就可以满足了。

3.作品必须能够以有形的形式加以复制。

（二）作品的消极要件，即不受著作权法保护的作品
1.法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及官方正式译文。

2.时事新闻。

3.历法、数表、通用表格和公式。

第二节著作权的主体
一、作者
1.作者是指创作作品的自然人。

由于作品是精神产物，所以只有自然人才是事实上的作者。

2.单位。

由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。

3.作者的推定。

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。

除著作权法另有规定外，著作权属于作者。

4.作者自创作完成时取得作品的著作权。

【例题·单选题】李某于2006年8月4日创作完成小说《别来烦我》，2007年3月5日发表于某文学刊物后被张某改编成剧本，甲公司根据该剧本拍成同名电视剧，乙电视台将该电视剧进行播放。

对此，下列哪一选项是错误的？（）（2008年卷三单选第20题）
A.李某从2007年3月5日起对小说享有著作
B.张某对剧本享有著作权
C.甲公司将该剧本拍成电视剧应当取得李某和张某的许可并支付报酬
D.乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬
『正确答案』A
『答案解析』本题考核演绎作品的著作权人、影视作品的著作权人、著作权的许可。

选项A说法错误。

《著作权法》第2条第1款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

《著作权法实施条例》第6条规定，著作权自作品创作完成之日起产生。

本题中，李某于2006年8月4日创作完成小说《别来烦我》，其著作权从2006年8月4日产生。

选项B说法正确。

《著作权法》第12条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

本题中，张某是剧本的改编者，由此，享有剧本的著作权。

选项C说法正确。

李某是小说《别来烦我》的著作权人，张某将其改编成剧本需要经过李某的同意并支付报酬，甲公司将剧本拍成电视剧需要经过李某与张某的许可并支付报酬。

选项D说法正确。

《著作权法》第46条规定，电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

二、关于合作作品的著作权人
1.合作作品的认定。

合作作品，是指两人以上合作创作的作品。

合作作品的构成要件：
（1）作者为两个或两个以上；
（2）作者之间有共同创作的主观合意；
（3）有共同创作作品的行为，即各方都为作品的完整作出了直接的、实质性的贡献。

不属于合作
2.合作作品著作权的归属。

合作作品的著作权由合作者共同享有，所有的合作作者都对
该合作作品享有著作权，任何作者不得排除其他作者的著作权。

3.合作作品的著作权行使。

（1）对可分割的合作作品，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，从而在不妨碍整体著作权的前提下可以独立行使其著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

（2）对不可分割的合作作品，合作者对著作权的行使应协商一致，如不能协商一致的，任何一方无正当理由不得阻止他方行使著作权，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

但是著作权的转让必须一致同意。

4.合作作品作者死亡时的处理。

合作作品其中一个作者死亡的，其著作财产权无人继承又无人受遗赠的，由其他合作者单独行使，此时该部分财产权不构成无主财产。

5.合作作品的保护期限。

合作作品的保护期限以最后一个作者的死亡为准，即一直保护到自最后一个作者死亡的第50年的12月31日。

三、职务作品的著作权人
（一）职务作品的概念与认定
职务作品是指单位的工作人员履行其在单位中的本职工作或者本单位交给的本职工作以外任务创作完成的作品。

（二）职务作品著作权的归属
1.由单位享有著作权的情形。

（1）法定由单位享有著作权的情形。

依据《著作权法》第16条的规定，职务作品若具备下列要件则由单位享有著作权，此时作者对该作品仅享有署名权，当然还有要求单位给予奖励和报酬的权利。

①须是职务作品。

②须主要利用法人或者非法人单位的物质技术条件完成创作。

③须由该单位承担责任。

④须是图纸作品或者计算机软件，包括：工程设计、产品设计图纸及其说明、地图、计算机软件等职务作品。

注意：创作完成该项作品的作者享有两项权利：署名权及获得报酬和奖励的权利。

（2）意定由单位享有著作权的情形。

若单位与作者签订合同约定由单位享有著作权，由于属于私法自治的范畴，当然有效。

2.由作者享有著作权的情形。

除上述由单位享有著作权的职务作品外，其余的职务作品都由作者个人享有著作权。

但是受到下列的限制：
（1）单位有权在其业务范围内优先使用。

（2）作品完成2年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

作品完成的2年期限，自作者向单位交付作品之日起计算。

（3）如果在作品完成2年内，单位在其业务范围内不使用的，作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用其作品，单位没有正当理由不得拒绝。

在作品完成2年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。

四、委托作品的著作权人
（一）委托作品的概念
所谓委托作品，是指根据委托合同接受他人的委托，依据委托人的指示所创作完成的作品。

（二）委托作品的著作权归属
1.委托合同有约定的，依据委托合同的约定确定著作权的归属。

2.委托合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，即归创作人。

此时委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利，双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。

3.依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条和第14条的规定，下列两种情形的著作权归属有其特殊性，大家必须注意：（1）由他人执笔本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品的著作权归报告人或讲话人。

讲话人或者报告人可以依据约定向执笔人给予适当的报酬。

（2）当事人合意以某人的经历为题材完成的自传体作品，当事人对于著作权归属没有约定的，著作权归该被记载的人所有。

五、汇编作品的著作权人
（一）汇编作品的概念
汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。

包括百科全书、词典、选集、全集、期刊、报纸等。

（二）汇编作品的著作权归属及行使
1.汇编作品作为一个整体，由汇编人享有著作权。

汇编人汇编有著作权的作品，应当经过原作品著作权人的许可，并支付报酬，还应当尊重原作品著作权人的人身权。

由法人或者非法人单位组织人员进行创作，提供资金或者资料等创作条件，并承担责任的百科全书、辞书、教材、大型摄影画册等编辑作品，其整体著作权归法人或者非法人单位所有。

2.汇编者在行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

法律、行政法规另有规定的除外。

汇编已过保护期的作品，也应当尊重原作品作者的人身权。

汇编作品中可以单独使用的部分，其作者对该部分作品享有著作权。

同合作作品一样，单独使用自己作品的作者不得侵犯汇编者的著作权，汇编者在行使著作权时，不得妨害其中每件作品的著作权。

六、影视作品的著作权人
影视作品包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

对于影视作品的著作权归属可以总结为三点：
1.著作权归制片人。

2.参与创作人有署名权。

电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影、电视、录像制品的制片者享有。

3.电影、电视、录像作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

七、作者身份不明的作品著作权归属
作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。

作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。

八、外国人著作权
1.外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。