20040203中国民营企业的春天来临了？

至于如何解决以钱赎罪的问题，最好的办法是由企业家和代表大多数百姓利益的政府之间协调，例如联想的案例或偏袒企业家，在我国司法机构还未独立之时，我曾经建议找一个独立的第三方参与。这个第三方应该是由各类专业人士组成的专家委员会，用现代的财务制度分析评估体系，通过一个完整的财务分析方法，如经营了多少年、投入了多少钱、有那些国家隐性的资源投入、商誉是多少等等都进行量化分析计算。这样既能保护民营企业家的权益又能维护社会大众的利益。
所谓原罪就是利用国家资源迅速进行财富积累的行为。河北省这项决定的本质是为了保护民营企业家免受原罪的牵拌，除了对河北省的做法表示鼓励之外，我还有如下两点看法：
第一、河北省的这份文件规定“赦免”过时民企“原罪”的规定，表面上看，将会对公安机关和检察机关的执法活动进行有效的规范，使这些机关的执法活动不再随意。这个规定重申了法律的原有规定，好像在客观上给民营企业家创造了一个宽松的创业环境，有利于民营经济的快速发展。但是河北省这个规定最大的问题是在追诉期内的原罪，政府机关可以综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。民企今天所面临的最大问题就是行政干预司法，中国有太多红帽子企业家是先被行政官僚所定罪，而后法院不敢不按照长官意志判罪。因此民企需要的是一个独立于行政体系之外的一个公正的司法机构，而使民营企业家有一个公平的申诉机制。河北省的这个规定比较其他省份是有着长足的进步，但仍然没有改变问题的本质，因为这些规定仍然将民企的命运交到了地方政府的手上。那么反过来说是不是政府又可以“按情节轻重”随时“综合考虑”民企的现况而随意定罪呢？我认为河北省可以将处理民企原罪的司法权独立于行政体系之外，也就是行政部门不能干涉司法部门对于原罪的诉讼。这个改变对于中国的司法改革将是一个巨大的贡献。由于兹事体大，河北省不妨考虑先由民企原罪的诉讼开始做起。
我认为短期而言最好的办法就是以钱赎罪。例如美国对于不严重的经济犯罪问题仍然是比较偏向于用钱赎罪的方式。第一是美国每十来年就会对非法移民进行大赦。虽然非法移民违反了美国联邦法， 但众多的非法移民无法缴税也是个事实, 因此美国政府大赦的真正目的就是透过大赦获取税款。第二个例子是美国证监会处理股市的不法交易也是利用以钱赎罪的方式。参照美国证监会的和解案例，在美国证监会强而有力并可强迫被告提证的压力下，90%被调查的案子均可不经诉讼而由被告出钱和解了事。这种和解的主要原因基是非常微妙但是有效的，对于被告而言, 就算胜诉也得付出相当大的代价及不必要的曝光。而一旦被告败诉， 则被告不但会立即遭到制裁，而且最重要的是被告在未来被股民控告的民事诉讼中不可进行翻供，将会面临天文数字一般的赔偿诉讼。 但相对来说，庭外和解则没有此种不可翻供压力。而对于证监会调查员而言，由于其人手及资源有限，因此不可能处理大量案件。所以他们也乐于采用这种杀一儆百事实上起到惩罚作用的措施。因此，这类诉讼之中，被告均选择透过和解而接受禁止令或其它处分，但被告不需要承认或否认控罪。 同时证监会调查员也可宣称赢得此案而不需要将被告强押上法庭以接受更严重的处分或不必要的曝光。但和解的事实及法例会由证监会发出和解通知书, 而该和解通知书可以当成往后调查的案例。但是对于重大违法案件，那么美国证监会一样会进行法律行动而进入司法程序。因此 “轻罪和解而重罪司法”的思维是我国目前还没有掌握好的手法。如果将大大小小产权不清的问题都以司法程序处理, 不仅造成我国司法体系过重负荷，也容易造成民企大量资金外逃。
以大陆法系法条而言, 刚性的条款不可能详细罗列所有不该做的事。但不并不表示就可以随意的不顾公序良俗图利自己。他仍然会受到柔性“善良管理人的注意责任”的约束。内地目前对此种柔性条款的理解和把握都很差。举例而言，科龙在被格林柯尔顾雏军收购以前, 该公司高层除了有一位年薪750万元（人民币）的管理人之外，还有一位超过600万元，一位超过500万元，两位超过300万元。如此的高薪不但远远超过了国内上市公司高层平均12万元年薪，而且其最为人所诟病的是，该公司前一年竟亏损了15亿元。在如此巨大亏损下，科龙高层仍大大方方的给予自己远远超过同业薪酬的天文数字，难免激起了股民的愤怒。这就是科龙钱管理人员没有尽到善良管理人的注意责任。按照河北省的意思，科龙这个行为就是合法的了，因为法律没有规定他们不能为自己图利。但是这是对投资人的侵害。因此我认为河北省在处理民营企业家的问题时应该加上这个条款以保护社会大众的利益。
郎咸平：中国民营企业的春天来临了？
2004.2.3 郎咸平
据1月31日《中国青年报》报道：2004年1月2日，河北省委、省政府批转了河北省政法委《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》。《决定》第7条规定，对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。我在国内提出“民企原罪论”之后，各方反应比较热烈，尤其在我担任仰融的独立第三方以后更获社会大众的关切。目前保护民企的呼声越来越高，而以河北省为首的省份更开启了保护民营企业家的先河，给民营企业家的保护打了一剂强心针。
民营企业家应该要被保护，但是河北省所提出的保护可以更进一步的修正。我们简单的将民企原罪划分成刑事罪和民事罪。如果民企所犯的罪行是刑事罪，比如走私、伤害、欺诈等等，这根本就不是原罪问题，而必须坚持要由司法解决。如果民企的问题是资产来源和权益说不清，但说不清并不表示没有责任，代表大多数社会公众利益的政府仍然可以追究。但是河北省目前处理民企问题虽是一大进步，但对于社会大众来说是不公平的，因为没有保护公众的利益。社会大众肯定会问凭什么将社会的资源无偿的给民营企业家。政府处理民企问题必须以最大限度的保护公众利益为基本原则, 提早的让企业家出局或全部归与企业家对于公众都是不利的。因此如何维护公众利益，但又要兼顾企业家的积极性是目前我国政府面临的艰巨挑战。
当然，我理解河北省的原意，他们是希望通过这个规定，在追诉期内依法减轻、免除处罚或判处缓刑，这意味着政府不再追究民企“原罪”。但这个规定产生了一个河北省可能还没有意识到的问题，那就利用“执法不严”来保护民营企业的发展。这种想法和做法表面上好像给了民营企业家一个宽松的经营环境，但这个规定违反了法律最基本的公平原则。因为这个执法不严的最大害处就是有选择性的不严，民企只要早点犯罪就可以豁免，晚点犯罪就不能豁免。那么这个早犯罪和晚犯罪的切点如何选择呢？我们设想一种可能性，这一群早犯原罪的民企和地方政府勾结在一起对其后的新民企设下了一连串不公平竞争条款。也就是他们以前可以做的事，现在都不能做。我担心这个措施将很难激励新民企的发展。从此以后，新民企很难有机会和这些曾经犯过原罪的老民企竞争了。只要竞争减低，老民企的特殊权力就可以被确保，从而形成垄断，违背了自由竞争的原则，长期之下势将危害了中国经济的发展。
第二，河北省这次规定“法律没有明令禁止的生产经营行为就可以大胆做”表面上看是一个重大的突破。但这一个对法律精神的一个伤害。表面上看，企业往往因为害怕违反法律被追究责任而不敢大胆探索新领域，而行政机关有时也会对企业所从事的一些法律规定不明确或未规定的经营行为进行调查，极大地影响了企业的生产经营活动。但问题是中国是个大陆法系的国家，与英美普通法系国家的判案标准不同。以对民企的约束而言，大陆法系不可能详细罗列所有民营企业家不该做的事(这也就是所谓的刚性条款)，而且法律一向是落后于经济行为。但并不表示，民营企业家就可以随意的不顾公序良俗（就是指公共秩序与善良风俗）图利自己。他仍然会受到柔性“善良管理人的注意责任”的约束。何为善良管理人的注意责任呢，这个柔性概念特别难掌握，它是指企业管理人员在执行决策时，必须注意不能违反社会的“公序良俗”。例如公司股东要求某经理人替他们用心经营，但是这个经理人却无心工作。不务正业，最后造成公司利益受损。这样情况下，某人当然没有犯法，但某人却违反了“善良管理人的注意责任”。