商法的制定

此种观点在我国得到大多数学者的认同，而且随着近几年来我国民法典制定研讨的深入，民法学界有人明确提出制定民商合一的民法典的主张。认为民商合一的实质是将民事生活和整个市场所使用的共同规则集中制定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法（7）。有的学者则认为采用民商合一体例，首先意味着在民法典之外不再制定商法典，确切地讲，是不制订独立的商法典，所有的商事特别法都作为民法的特别法而存在。我国在制订合同法时就使民法和商法有机结合在一起，提供了民商合一的典范（8）。
第五章：商事登记。包括商事登记应包括商主体的设立登记、变更登记、注销登记等。
第六章：商事账簿。包括商事账簿的种类、内容和置备以及违反商事账簿保管义务的法律后果等。
第七章：营业转让。包括营业转让的债权债务关系、竞业禁止、劳动关系的继受和转让效力等。
在民法典立法模式的争论中，梁慧星等学者主张民商合一，米健等学者主张民商分立，还有的学者主张制订《民商法律总纲》，以建立一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。
民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同，“制定民法典应继续坚持民商合一的立法体例。对此，民法起草工作小组内部的意见是一致的”。笔者赞成民商合一。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其不足。第一，2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。第二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。
第一章：总则。包括立法宗旨、适用范围、基本原则和适用规则。
第二章：商事主体。包括商事主体的认定及其构成，商事主体的权利能力和行为能力的取得及其范围的一般性规定等。
第三章：商事行为。包括商事行为与商事代理的构成、一般商事行为和特殊商事行为等。
第四章：商业名称。包括商业名称的构成规则和强制性规定、商业名称的取得与废除、商业名称的登记、商业名称冲突的处理、商业名称转让、出借和继承的规则、侵犯商业名称使用权的责任等。
民商合一和民商分立
纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上来看，大致有两种体例：民商分立和民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典，而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典，将民法规范和商法规范进行分别立法。早期的19世纪进行民法典编纂的国家，如法、德、日等国家，均有民法典和商法典。其中商法典是作为民法典的特别法存在的。
李宝君、吴元国赞同此种观点，他们认为，从西方民商事立法的历史去考察，是一个由“私”到“公”的过程，中国显然没有这样的经历，当前，市场经济发展还处于初始阶段，对于商法理论的研究和立法经验不足。我国的立法传统一直是大陆法系成文法的模式，从历史上的几次立法模式的争论来看，大多是民商合一占据了上风，私法一元制就可独立完成调整民商法律关系的任务。基于此，他们认为实质商法主义的民商合一是当前我国商事立法模式的最佳选择。
第八章：商事诉讼时效。包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期间的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等。
第九章：商事责任。包括商事责任的种类和承担方式等。
第十章：附则。包括商事部门法的范围及其制定、有关术语、生效时间和解释机关等。
在《民法典》和《商法通则》的关系上，《民法典》为民商事一般法，《商法通则》为民法典的特别法。在《商法通则》和单行商事法的关系上，《商法通则》为商事一般法，各单行商事法为商事特别法。在民商事法律的适用上，依照特别法优于一般法的规则适用，即适用顺序是单行商事法、《商法通则》和《民法典》。当然，作为下位法的特别法不得违反作为上位法的一般法。这样，就形成一个以单行商事法为基础、以《商法通则》为核心的、具有有机联系、形式严密的商事法律体系。
李宝君，吴元国认为，基于对国内“民商合一”和“民商分立”两种基本分类的延伸，在比较法的背景下可供我国商事立法选择的模式有以下几种：
第一种是传统意义上的民商合一，指只制定一部完全意义上的民法典，不再制定商法典，将传统上发的内容融入到民法典中。
第二种是完全意义上的民商分立，既形式意义上的民法典和商法典的分立，分别制定民法典和商法典来规范民事关系和商事关系。
我国的商事立法模式为只制定民法典而没有商法典，传统商法的内容则以单行商事法规的模式加以制定。这种模式通常被学者们称为“民商合一”的形式。从社会主义市场经济建立以来，我国就一直奉行这种模式，长期以来，并没有系统的商法可以给我们继承。1903年，清政府命载振、伍廷芳起草商律。是年12月，起草完毕上奏后定名为《钦定大清商律》。可以说是我国商事立法的追本溯源之处。即便是在1929年的中华民国时期奉行的也是民商合一的体制。从历史上看，学理上的争论是赞同民商合一的占据多数地位。在国情上我国延续的也是民商合一的传统。
二 关于民商合一的相关论述
民商合一立法体制的形成，是根植于社会经济条件变化的需要。市场经济极大发展，导致人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为生产者，商业职能与生产职能融合为一体，并进一步导致商人特殊阶层及其特殊利益的消失，从前经营是商人的特权，现今已成人人得之。市场经济的发展与社会进步，导致商法独立存在的经济和社会根基逐步丧失（5）。还有学者主张民商分立不仅将会使民法与经济法之争得以继续，而且不利于对市场经济关系的进一步规范；还认为民商分立制定单独的商法典的方案，在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备相应的条件，故不可取（6）。
所以，我们应当“在坚持商法相对独立性的基础和前提下，承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位，以务实的理性推动《商法通则》的制定，加快商事法律制度自身的完善和体系化进程”。
《商法通则》的具体制度设计
笔者认为，《商法通则》是商事立法的原则性规定，是调整商事活动的基本法，它不仅应包含总则部分的一般性规定，还应包含分则的那些需要加以规定的内容。我国的《商法通则》的体例可以作如下安排：
对于民法学者坚持的民商合一论，笔者并不赞同。持赞同的学者在其论述中并没有给出充分的理由，其正确性和可行性是令人怀疑的，其所持论据是值得商榷的。我认为主要原因有以下几点：
第一，商主体并不是一般的民事主体。商人要承担远远高于非商人的注意义务与更加严格的法律责任，商人也拥有从事营业行为的权利。在企业作为商主体或作为最主要商主体的现代商法中，商主体资格的取得必须履行严格的法律程序，依照法律的要求和自身的需要，商主体拥有非商主体所没有的特殊素质。笔者认为，在当今的世界商业体系当中，企业是作为最主要的商主体而存在的，而有些学者认为现代社会关系的普遍商化，导致了商人特殊身份的消失，是混淆了一般的个体工商户、时间上没有延续性的小商品买卖和企业之间对于商主体概念的认识。随着我国市场经济的发展，商事主体的地位越来越重要，商事活动几乎可以决定一个国家的兴衰成败，在这种情况下加强商事立法还来不及，又怎能因商业的泛化而取消商法呢？这显然有本末倒置之嫌。再者，如果由民法来调整越来越广泛的商事关系，那么无疑是在说现代社会的民法也在商化，民法已经异化成商法，民事立法已不再是“商法民法化”，而是“民法商法化”，这显然有悖于论者初衷（9）。
笔者认为，在我国当前，由于知识、经验和立法技术的欠缺，制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典，也不大现实；在制定民法典的同时制定一部《商法通则》，用以规范基本的商事法律关系，选择《商法通则》与单行商事法律相结合的商事立法模式，是立足现实和着眼未来的最佳选择。
第三种是实质商法主义的民商合一，只制定一部民法典来规范民商事法律关系的基本内容和原则、原理。
第四种是实质商法主义民商分立的立法模式，即只制定一部民法典，同时制定一部统领性、纲领性的商事基本法《商法通则》。（4）
而英美法系的商法则别树一帜，既没有独立的民法典也没有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法也相别甚远。
一 传统商事立法模式及其延伸
长期以来，学者们在研究大陆法系国家的商事立法体例时，大都将其分为“民商合一”和“民商分立”两种模式。所谓“民商合一”体例，是指“将民事商事统一立法，不设民商之别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或以单行法规颁行之体例”（2）。如意大利民法典、瑞士民法典等，我国大陆和台湾也可归为此类。而所谓的“民商分立”体例则是指将民事与商事分别立法，于民法典之外，另行制定商法典，是民法法典与商法法典各自独立存在之体例（3）。如德国、法国即属此类。
制定《商法通则》的必要性和条件
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在短短的十多年时间里，我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律，以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律体系。在这种情况下，在制定《民法典》的基础上，应制定一部统领各种商事法的《商法通则》，构建一个《商法通则》与单行商事法律相结合的商事立法模式。2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》的原则是民商合一，但是，几乎没有商法的规定。既然是民商合一，就应当涵盖一般民事权利所不能涵盖的商事权利。以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。笔者认为这些需要在《商法通则》中予以规定。
我国制定《商法通则》的时机已经基本具备，主要表现在：第一，社会经济条件。我国已经初步建立起社会主义市场经济体制，确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略，商品经济蓬勃发展，为制定《商法通则》奠定了经济基础。第二，立法经验和立法技术条件。我国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章，构筑了当前较为完备的商事法律体系，同时积累了丰富的立法经验和立法技术，立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。第三，商法理论条件。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，一些学者通过翻译、著述等方式，大量介绍国外商法典的理论和制度，为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来，商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究，在制定《商法通则》方面也达成了共识，对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见，这些都为制定《商法通则》奠定坚实的理论基础。