论民法与商法的区别

论民法与商法的区别

民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，民、商法中的主体平等处于不同层次，其意志自由表现为不同形态，其概念范畴、体系结构存在区别。民法对应私法关系存在的一面，它远离公法，以任意性规范为主，具有民族性;商法对应私法关系发展的一面，它内化公法，以强制性规范为基本内容，具有世界性。民法的首要价值是公平，商法的首要价值是效率，民、商法的原则体系不同。民法不依赖制定法，但适应法典化形式;商法严重依赖制定法，但不宜法典化。

对于民法与商法之间的关系问题，学界主流观点是民商合一。但是，立法中的民商根本无法合一，清末引进西式立法之时未做到，民国制定民法典之时未做到，今天制定民法典也不可能做到。本文从分析民法与商法的具体区别出发，探讨民法与商法之间的关系及差异，划清民法与商法之间的界限。

一、调整对象的区别

民法与商法之间区别的源头在于所调整的对象不同，民法与商法调整不同领域的私人之间的社会关系，由此决定了两种法律的价值、原则、制度、规则之间存在区别。

1.不同领域的私人之间关系。民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，两种社会关系的性质、结构和特征各异。民法是市民社会关系中的基本规则，市民社会关系领域相对于政治社会和私人生活关系领域，属于人们的日常生活关系领域，市民社会关系中主体之间地位平等，奉行意思自治原则。民法中以人身关系统领财产关系，其中人的主体地位突出。民法中的财产总是为了满足人的生活需要而存在，财产关系最终会被认为是人与人之间关系。由此可见，民法是对于私人日常生活关系作出规定的一般法，并为市场关系提供私权保护、主体地位平等、契约自由、自己责任等基本法律条件。

商法规范市场领域的商事关系，是商业主体从事以营利为目的的营业活动所产生的社会关系。商事关系是资本运作关系，以交换为纽带，以实现利润为目的，注重节约成本、提高效率，通过不断更新组织技术与运行技术以获取更多的利润。商法是市场关系的技术性法律规则，商法以促进财富增长为宗旨，规范营运中的财产关系;商法对于市场经济的社会条件作出技术性规定，商事制度规则本身直接创建了市场关系，如票据法规则本身创造并构建了票据关系。所以，商法中以财产关系统领人身关系，其中财产关系的主导地位突出，自然人个人在商事关系中已经被要素化。商法中的主体是财产关系发展演变的产物，是从资本运作关系中诞生的，是资本的人格化。个人在商法中以所处的财产关系的性质来标示主体身份，如享有股权的股东;享有债权的债权人。

广义的市民社会关系包括市场关系，或者说市场关系存在于市民社会之中，但是，市民社会关系与市场关系之间仍然存在性质差别。市场关系围绕资本运作关系展开，总是在不断地发展变化;市民社会关系围绕人们的日常生活关系展开，更具有稳定性，市民社会对于市场变化作出宏观的、事后的反映。不同历史阶段的商事关系的技术化程度不同，直接影响到民法与商法之间分合的社会效果。民商合一在简单商品经济条件下能够勉强维持，正如马克思所说，古罗马法就是简单商品经济的完善法。但是，自近代以来，商品经济勃兴，民商合一再无可能。

2.不同层次上的平等主体之间的关系。民事主体和商事主体之间均存在平等性和差异性，就其基本面而言，民事关系与商事关系均是平等主体之间的关系。民法与商法上的主体平等仅指法律地位上的平等，是形式上的平等，抽象的平等，仅仅能够提供基础性的保障和价值宣誓意义，民法和商法均要确认主体的平等地位作为民事生活和商事生活的基础。平等与不平等相对应而存在，“不平等”多表现为私法主体之间的“差异性”。

在民事关系中，这种差异性首先表现为自然人的年龄、健康、智力上的差异，在民法上表现为民事行为能力区分，其次是身份之间的差异。在组织性的社会关系之中，人是带着各种身份在生活，依据身

份规则在行为。无论家庭生活、生产组织内部和社交生活之中，身份规则均是显性规则。传统民法痴迷于主体地位的形式平等，以至于盲目地否认、拒绝、排斥身份制度规则，在民法之中忽略差异勉强维护平等。但是，在商事关系中，主体差异性则呈现出完全不同的景象。在市场效率机制的强势干预之下，竞争机制不断地摧毁平等的基础，将财富和人力资源进行组织，按照市场经济规则对人进行身份划分。在个人之间，区分出经营者与消费者、雇主与劳动者;在企业之间，分化出“垄断企业”和“中小企业”;在股东中分化出“控股股东”和“小股东”，甚至将小投资者贬斥为“金融消费者”。在商事组织内部，科层化的组织结构和“命令与服从”、“管理与被管理”、“监督与被监督”关系成为常态。因为商事关系之中直接利用人与人之间的差别来刺激竞争，商业身份成为社会分配中利益区分的主导性机制。可见，商法制度设计常常需要从差异出发以追求平等，商法中的平等体现在从商自由、营业自由、机会均等。

3.不同形态的意志自由关系。民法奉行意思自治原则，个人的自由意志得到极大尊重，意思的真实与否往往成为民事法律行为有效与否的主导标准，欺诈、胁迫、错误、无知等情形均可能影响法律行为效力。商法中的意思自治总是在特定的商事制度模式之中表达、行使、实现，更注重意思表示的外观。例如，票据的文义性。商法还注重依据商事关系不同领域的需要，设计不同的意志自由表达、行使、实现模式，通过这些制度模式发挥预定的功能以实现商事运行和利益配置。

连接人员与企业的聘用契约只解决是否愿意授受特定职位问题，一旦接受以后，就依据职位享有职权、承担职责，特定职位上的职权职责关系、权利义务关系内容均已经由法律法规、组织规章、企业性质作出了设计，平等基础上的完全的意思自治机制的作用范围被阻挡在进入商事组织关系和运行关系之前。在商事决策过程中，意思自治体现为集体自治和群体自治。一般而言，在公司发起协议之中，需要多数人达成一致意见;而股东会(大会)、董事会、监事会之中，则是依据组织规则形成意思效果，是代表组织形成意志;而经理所作出的经营决策更多地是运用自己的优势专业能力。

二、法律性质功能的区别

民法是纯粹的私法，民法中的权利是基础性的;商法是渗透并内化了公法因素的私法，商法中的权利是技术性的;民法与商法的性质功能存在区别。

1.维持存在的民法与促进发展的商法。民法与商法之间存在制度功能的界分，民事关系对应社会存在的一面，民法中的制度规则具有较强的稳定性。在身份关系领域，从古代部分人享有人格到近代普遍享有平等人格，民法确定了人格尊严、人格独立、人格自由等人格权益之后，人格权的内容仅仅随着社会生活的变化而缓慢发展，如出现隐私权。在婚姻家庭领域，确认了“男女平等”、“一夫一妻”制度之后，