债权契约预约之基础理论问题研究

诺成契约预约之基础理论研究
（王显光，2003级民商法硕士研究生）
目次
一、预约的内涵
二、预约的分类
三、预约的效力
（一）预约债务人的义务
（二）违反预约义务的法律责任
（三）预约效力的法律限制
四、预约的成立
在现实的缔约过程中，除了即时履行完毕的合同，当事人为了最终签订内容确定的合同，往往要经历不止一次的接触、谈判、讨价还价。

在这不只一次的接触、谈判和讨价还价的过程中，由于种种现实原因而不能及时签订合同，但是又不愿意就此丧失签订合同的机会，于是当事人很可能达成一定的协议，约定于将来订立合同。

学者根据生活实践，将这一类有拘束力的协议总结为“约定将来订立一定契约之契约”1，并命名为预约。

但是如同其他一切经过复杂的思维过程得出的概念一样，预约概念的高度抽象性导致学界在预约的内涵、分类和效力问题上众说纷纭、莫衷一是。

因此，有必要对这些基本问题进行一定的理论研究，从而为合理的指导司法实践提供一定参考。

又由于诺成契约为债权契约的常态，且最易产生纠纷，因此本文的论述限于诺成契约，而不包括身份契约、物权契约和要物契约。

一预约的内涵
对预约内涵的不同理解计有成立本约说、形式磋商本约说和诚信磋商本约说三种。

成立本约说认为，“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。

本约成立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行本约。

”2形式磋商本约说认为，“当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务。

但当事人也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。

”3诚信磋商本约说认为，“预约当事人基于预约获得一种地位，可要求以诚信原则订立本约。

”4
成立本约说是不符合生活实际的。

原因在于：当事人在契约必要内容确定之前约定继续磋商的情形在现实生活中大量存在，如果一律强加预约债务人强制缔约义务，就粗暴的干涉了当事人的契约自由；反之，在契约必要内容确定之前不认定这种约定为有拘束力的契约，则在一方违约的情况下，守约方只能寻求缔约过失赔偿，将增加守约方的证明责任，对守约方的保护不利。

形式磋商本约说也明显不合理性。

原因在于：如果预约债务人的义务仅限于形式磋商，而不承担任何诚实信用的义务，则其只要依照预约约定的时间、地点等出席磋商并为一定的意思表示即为完全履行义务，但是这将极大的放任预约债务人的背信弃义，而置预约债权人于非常不利的境地，不利于维护当事人之间的利益平衡，也不利于维护诚实信用的商业道德。

在预约已包含本约的必要内容而仅因签订本约的条件尚未成熟时，尤其如此。

唯有诚信磋商本约说是符合生活现实且合理性的。

原因在于：从现实的交易情况来看，每一个合同都是时空维度上的一系列行为和事实组成的动态过程，包括尝试性的为合同目的而接触、初步谈判、要约与承诺或在各回合谈判中渐次达成许多协议、书面合同整合、合同一部或全部地履行或不履行、合同的强制履行
2王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。

3韩强：《论预约的效力与形态》，载《华东政法学院学报》2003年第1期。

须注意，该文作者非持此观点。

或其他救济等，而并不单纯是当事人双方最终达成的静态协议。

尤其是当事人面对比较重大的合同，在最终签订合同之前经历多次甚至多轮谈判在所难免。

而长期或重大缔约过程中存在着许多不确定的因素，导致合同不可能按照典型的要约承诺方式简单的缔结，这就需要对连续性的合同缔结过程作出一定的安排，既可约束当事人进行谈判磋商而相对固定交易机会，又可为将来签订合同的内容留有磋商的余地。

这样，在合同中约定对尚未确定的本约内容继续磋商就成为客观存在的合同现象。

按照现代理论，“对于当事人而言，开始合同磋商即已经设定增强的注意义务”，5这一增强的注意义务理论上称之为“保护义务”，在缔结契约之前称为“先契约义务”。

随着缔结契约这一动态过程的日益深入，当事人给对方造成损害的现实可能性增加，其相应的保护义务也就必须得到加强。

这就要求当事人本着诚实信用的原则，尽到协力、告知、保密等义务。

而一旦当事人就将来订立合同作出明确约定，预约就应运而生。

作为合同缔结前的磋商环节，预约的成立和履行应当符合“先契约义务”的要求。

对预约当事人来说，所谓的协力义务，也就是本着诚实信用原则尽力促成契约缔结的义务。

6由此可见，虽然预约的最终目的指向本约，但是预约的直接目的并不在于成立本约，而是约束预约当事人按照诚实信用原则为最终订立本约而进行磋商，其现实效果仅在于为最终订立本约提供一种加强的可能性而已。

一言以蔽之，预约义务应理解为“按照诚信原则为成立本约而进行磋商”，而不能理解为“成立本约”。

二预约的分类
合同法的实践早已建立合同填补原则，对合同中当事人未明确的内容按照一定规则进行填补，使合同内容得以具体化和可得履行。

但是人们也早就发现，有些内容是法官能够根据一定的规则进行填补的，有些内容则是法官无论如何也不能填补的。

根据这一原则，合同内容被分为必要内容和非必要内容。

凡是必须由当事人自决的内容即为必要内容，凡是无须当事人自决或法官可根据一定的规则进行填补的内容即为非必要内容。

在我国，《合同法》第三十条规定有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方法、违约责任和解决争议方法等为合同实质性内容，对于要约中这些内容的更改构成反要约。

这就意5【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第95页。

味着《合同法》首先将合同的内容划分为实质性内容和非实质性内容。

接着《合同法》第六十一条至第六十三条对于合同实质性内容中的标的质量、价款或报酬、履行地点、期限和方式、履行费用的承担等补充方法做出了规定。

既然可以由法官事后补充，也就意味着这些内容并非必须由当事人约定。

换言之，这些内容并非合同之必要内容。

另外，由于违约责任可以依法判决或裁决，因此违约责任并非一定要在合同中约定；由于诉讼可以作为解决争议的最终途径，因此解决争议的方式也并非一定要在合同中约定。

所以，契约的必要内容就仅剩下标的和数量。

之所以这两项内容不能填补，在于须尊重当事人的真实需求、维护当事人的自决权；之所以其他内容可以填补，在于须尊重习惯、鼓励交易和维护商业道德。

一言以蔽之，我国《合同法》中标的及其数量这两项合同实质性内容即构成契约的必要内容，而非必要实质内容和非实质性内容则构成契约的非必要内容。

由于仅标的和数量的合意（按照交易现实，当然还应包括交易类型），即可成立一项合同，由此反推，标的和数量构成一项要约的最低限度内容。

因为要约是相对人承诺即可成立合同的意思表示。

由此可见，本约的必要内容也就是本约要约的最低限度内容。

根据以上对契约内容的认识和分类，本文将预约分为未包含本约必要内容的预约和包含本约必要内容的预约。

从交易的现实过程来看，未包含本约必要内容的预约，只能就本约合同和标的作出约定，而不能对本约标的数量作出约定，这是显而易见的生活常识。

而包含本约必要内容的预约，则必须至少确定本约的标的和数量。

当事人对契约的内容已经约定甚详，没有留下任何磋商的余地，仍然约定再签定一项契约。

此时，该协议是否构成一项预约？有观点认为，“倘将来系依所定之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约”7。

本文认为值得商榷。

原因在于：如果当事人于将来订立合同的意思表示十分明确，否定这一意思表示的存在违反了基本的合同解释规则。

当然，如果具体的协议中没有明确的于将来订立合同的约定，其究竟为本约还是预约，则是合同解释问题。

诚如我国台湾地区法院判决指出:“当事人订立之契约，为本约抑预约，应就当事人意思定之。

当事人之意思不明或有争执时，则应通观契约全体内容定之，若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定纂详，已无另行订立契约之必要时，则应认为本约。

”8
7王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第148页。

8
三预约的效力
（一）预约债务人的义务
预约作为“将来签订一定契约的契约”，是签订本约过程中的一项暂时性契约，是居于最初谈判和最后协议间的阶段性中途小站，9其缔结符合契约自由原则所包含的订约自由、选择当事人自由、合同类型自由、契约内容自由和契约方式自由等所有要求，是当事人依契约自由原则自由选择并达成合意的结果。

但是，由于预约本身是相对于本约而言的，以将来签订一定契约的积极意思表示为内容，因此，在确定预约效力的时候就不得不面临如下难题：就本约来说，契约自由意味着当事人享有自由选择是否订约、与谁订约、契约类型以及契约内容的权利，但是如果承认预约为有拘束力的契约，则当事人又负有为订立契约而积极为意思表示的义务。

换言之，当面对预约的效力这一现实问题的时候，我们必须在缔结本约的契约自由与履行预约的契约义务间做出平衡或者取舍。

如果现实中能够找到一种解决方法，这种方法既能很好的维护当事人的契约自由，从而维护每个自然人作为自决的意志主体的地位，又能很好的维护相对人因为信赖当事人的允诺而产生的利益，那就是最合乎理性的选择了。

现实中，这种解决方式恐怕就只有限制缔结本约的契约自由，而尊重缔结预约的契约自由和契约神圣的原则，从而使当事人缔结本约的契约自由受到限制。

这就是德国学者所讲的“合同自由的自行限制”，即“用合同自由来限制合同自由自身，即使某人负有订立抑或不订立某些债务合同的义务”。

10换言之，预约义务是当事人意思自治的的结果，根据诚实信用原则预约必须被遵守。

根据本文关于预约内涵的观点，可以将预约债务人的义务概括为：为订立本约依诚实信用原则与特定相对人进行磋商。

这一内容乍看简单明了。

其实不然。

因为诚实信用原则是抽象的，现实的签约过程是千变万化的，而法律规范的所有抽象内容最终都必须运用到具体的司法实践中去才能实现其目的或价值，这就使如何结合个案情况判断预约债务人是否履行了这一义务成为法官不得不首先解决的难题。

根据司法经验的总结和学者的概括，本文认为预约债务人应履行以下
9吴颂明：《预约合同研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》总第17卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第505页。

义务：
1、形式谈判的义务
反过来说就是，预约债务人不得拒绝进行谈判，无论这种拒绝是明示的，还是默示的。

特别是存在典型的“排他性谈判”条款时，预约债务人有义务在约定期间内避免与第三人为相同的谈判。

2、持续谈判的义务
没有正当理由，预约当事人不得随意中断谈判。

但是，在以下几种情形，一方当事人有权中断谈判:第一、对方当事人有不公平交易之行为；第二、存在错误或者情势变更。

第三、当事人虽极尽耐心，但仍能肯定谈判无成功的希望，谈判陷入僵局。

而僵局，是一种“当事人尽管信用最佳，但仍完全地僵持的事实状态。

”11
3、尽最大努力诚信谈判的义务。

这一义务在两种预约类型中都存在，违反这一义务意味着恶意磋商。

（1）不得为阻碍达成协议而采取固执交易手法。

预约法不能鼓励当事人以对其态度的真诚陈述为代价，去进行一场没有结果的马拉松式的讨论，因此坚持上的正当韧性，不足以构成恶意谈判。

但若像“要么接受，要么走开”之类体现垄断条件下标准合同交易特征的固执，成为了旨在阻碍本约达成的数种行为之一时，则这种不公平的固执就构成恶意谈判的一个证据。

12
（2）不得强加苛刻的的交易条件。

预约当事人对交易享有自由建议的权利，而且谈判策略常常敦促他们不要狭隘地聚焦于单一问题，而要在许多可以互利的领域内考虑彼此妥协，来寻求创造性的利益最大化的解决方案，因此，预约法不宜对建议的适当性作太多的介入和判断。

但若建议的标准明显较现有协议的条款苛刻，从而使对方当事人的法律地位明显居于不利，或者当事人在延期谈判中，
11吴颂明：《预约合同研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》总第17卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第537页。

12吴颂明：《预约合同研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》总第17卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第536页。

突然地将其继续谈判的意志取决于对方当事人在相距甚远以至根本无关的事项上做出让步，即为不适当。

13
（3）不得在没有真实意图与对方达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商。

14
4、告知义务
1、当存在第三方缔约相对人时，预约债务人不能随意与之订立合同，而应及时告知相对人来自该第三人的要约或建议，以使相对人能在谈判中充分考虑它并做出选择。

2、在僵局出现之前，预约当事人进行排他性谈判和拟与第三人成交的事项，应当披露。

15
（二）违反预约义务的法律责任
1、信赖利益与期待利益的相对区分
信赖利益与期待利益为债法上的两大范畴，德国学者谓消极利益与积极利益，16对于决定损害赔偿的范围具有重大意义。

虽然学者对于信赖利益和期待利益的表述稍有差异，但是通常都将信赖利益对应缔约过失责任、将期待利益对应违约责任。

从经济人的假说出发，当事人进行交易是为了追求自身利益的最大化，因此每一宗交易的背后都隐含着成本与收益的计算。

一般来说，当事人为缔约付出的成本，包括费用支出和机会成本等，要不大于合同缔结以后带来的履行利益方为合算。

因此，“相较于积极利益而言，消极利益通常较少。

”17但是这并不是说不存在例外情形，例如信赖缔结本约的当事人可能会失去订立另外一项较有利
13吴颂明：《预约合同研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》总第17卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第536页。

14参见韩世远译：《欧洲合同法原则》，载梁慧星主编《民商法论丛（第12卷）》，法律出版社1999年版，第841页。

15吴颂明：《预约合同研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》总第17卷，金桥文化出版（香港）有限公司
2000年版，第538页。

16参见【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第506－507页。

益的合同的机会。

18
2、信赖利益和期待利益的竞合
如上文所述，预约债务人仅承担尽最大努力进行诚信谈判的义务，而不承担缔结本约的义务。

由于预约本身的双重属性，即预约本质上既是本约缔结的一个过程，又是一项独立的契约，因此，预约债务人违反预约义务导致本约未能订立，就同时构成缔结本约的缔约过失责任与违反预约的违约责任，从而使两种责任发生竞合。

如果预约中明确约定了违约责任的承担方式，则预约债权人即可选择依此请求赔偿。

如果预约中未明确规定违约责任的承担方式，则预约债权人可请求缔约过失赔偿。

“就是说，如果一方当事人唤起或造成了另一方当事人的信赖，使其确信合同肯定会成立，然而在没有充分理由的情况下中断缔约，那么该方当事人应当负担赔偿信赖损害。

”19具体来讲：在未包含本约必要内容的预约，由于足以构成本约之要约的本约必要内容尚未确定，预约债务人具有根据自己的实际需要决定构成本约之要约的其他必要内容的完全自由。

这种情况下，如果预约债务人依约进行了磋商就无法判断预约其是否违反诚信磋商义务，因此预约债权人无法获得赔偿。

而在预约债务人拒绝为订立本约进行磋商的情况下，预约权利人可请求缔约过失赔偿。

在包含本约必要内容的预约，由于预约已包含足以构成本约之要约的本约必要内容，如果预约债务人违反诚信磋商义务致使契约不能订立，则预约债权人可向预约债务人提出须接受的成立本约的要约，并依据本约义务在现实中是否仍可实际履行追究预约债务人违反本约的责任。

原因在于：在预约未约定违约责任承担方式的情况下，预约债权人的权利救济基础在于缔结本约的缔约过失责任。

既然缔约过失责任能够给予当事人因对方过错而失去的另一较有利益的交易机会的赔偿，按照“举重以明轻”的类推规则，就没有理由不给予当事人因对方过错而失去的本交易机会的赔偿。

至于说预约签订后交易条件发生变化对预约债务人造成商业风险，应当按照是否符合情势变更原则的适用条件进行考虑，而不能以商业风险作为否定强制缔约理由。

（三）预约效力的法律限制
18参见【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第507页。

1、本约形式对预约效力的影响
据学者考证，合同的形式有广义和狭义之分。

广义上，合同的形式既包括各种关于合同内容的表现方式，也包括法律规定或当事人约定的订约的特殊程序要求，例如法律规定某些特殊的合同应办理登记或审批手续。

狭义上，合同的形式仅限于法律规定或当事人约定的关于合同内容的表现方式，而不包括法律规定的特殊的订约方式。

20本文所谓合同的形式属于广义。

形式自由作为契约自由原则的重要组成部分，意味着“如果没有其他规定，债法上的合同不需要履行任何方式”。

21换言之，“契约应以不要式为原则，而以特定形式的要求为例外或反常”22。

这是因为，契约的形式自由首先符合民法确定主体平等性和行为自由的价值取向，同时也符合通过促进交易的迅速和便捷来鼓励交易的立法政策，“因而不要式原则是现代合同法的必然选择。

”23虽然“契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位”，24但是这从来就不是绝对的。

法律从来没有放弃对合同形式的干预。

当某些类型的合同践行形式自由会妨碍合同正义实现的时候，法律就会采用法定的方式对合同形式进行干预。

《德国民法典》的立法理由书中，立法者就明确地指出规定形式强制的理由：“遵循某种形式之必要，可给当事人产生某种交易性的气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其做出之决定之严肃性。

此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。

最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或缩短、简化诉讼程序。

”25因此，判断合同形式对合同效力的影响，就“应当特别强调立法者所追求的目的。

如果形式的目的仅仅是为了保护一方当事人免受因操之过急带来的危害，那么，如果他已经履行了应当承担的义务，形式瑕疵即可补正”。

26因此，不能简单的认定违反契约形式的契约均无效。

预约既然是一项独立的契约，那么其效力就不能不与其形式存在一定的关
20参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第448页。

21【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第62页。

其原译文如此。

本文认为该文原作者所谓“不需要履行任何形式”是指不以任何要式为必要。

22李永军：《合同法》（第二版），法律出版社2005年版，第722页。

23李先波：《论合同的形式》，《云南法学》2001年第1期。

24【德】罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出
版社1996年版，第90页。

25【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第461 页。

26【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国栋、谢怀栻译，法律出版社2004
联。

同时，预约又是订立本约过程中的一种特别程序，预约的形式也就不能不与本约的形式存在一定的关联。

预约作为一项约束当事人为订立本约进行磋商的契约，属于债权契约中的诺成契约，应当遵循形式自由的要求，以不要式为原则，以要式为例外。

一旦当事人达成于将来订立契约的约定，即可认定预约成立，预约债务人便负有形式谈判、持续谈判以及诚信磋商的义务。

但是，在包含本约必要内容的预约，预约债务人违反预约义务时，预约债权人能否取得强制缔约的权利，则必须根据本约形式要求的立法目的或规范功能对预约形式加以区分。

“如要式之目的在于保全证据时，预约与本约不必采取同样的方式。

倘要式之目的在于促使当事人慎重其事时，预约应与本约采取同样的方式，以贯彻要式契约之规范目的……。

”27至于本约约定形式对预约效力的影响，实为学者凭空杜撰的伪问题。

试问皮之不存，毛将焉附？缔结预约时本约尚不存在，何谈本约约定形式？
2、预约约定对预约效力的影响——包含本约主要内容的预约对强制缔约的排除。

本文论述预约效力时，有一个预设前提，即包含本约必要内容的预约中并不包含对本约某具体条款必须达成合意的约定。

但是，这并不能否定这种情况存在的现实可能性。

当事人基于其现实的需要，很有可能约定对某一条款必须达成一致才能成立本约。

在洽谈本约该具体条款时，诚实信用原则有无适用余地？换言之，如果未就该条款达成一致，预约债权人是否具有强制缔约的请求权？在这种情况下，存在两种立法选择：其一赋予预约债权人此项请求权，同时就意味着诚实信用原则再一次胜出契约自由原则。

其二不赋予预约债权人此项请求权，意味着在尊重诚实信用原则的前提下，适当照顾到契约自由原则的存在价值。

本文认为第二种选择更能体现法律作为人类价值调节器的特点，更具合理性。

德国学者持类似观点：“如出卖人表示尚需对交付期日进行磋商，则在该期日成立合意之前，合同通常不生效力，即使就所有其他各点已经取得一致，亦不例外。

”28
附图：预约的类型和效力
27王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第149页。

28【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国栋、谢怀栻译，法律出版社2004年版，第166页。

此处所谓“合同”是指本约，而非预约。