第五章外商投资企业法总结

第五章
外商投资企业法
第一节 外商投资企业法概述 一、外商投资企业的概念和特征 （一）概念 指外国投资者经中国政府批准，在中国境 内投资举办的企业。 （二）特征 1、外商直接投资举办； 2、外国私人投资举办； 3、依中国法律，经中国政府批准，在中国境 内设立。
二、外商投资企业的种类 （一）中外合资经营企业 （二）中外合作经营企业 （三）外资企业（外商独资经营企业） （四）中外合资股份有限公司
二、中外合资经营企业的设立 （一）设立条件 1、积极条件：符合国家指导外商投资方向的规定和 外商投资产业指导目录的规定； 2、消极条件：5点（P90） （二）审批机关：商务部或者省级人民政府。 （三）法律程序 1、由中外合营者共同向审批机关报送有关文件； 2、审批机关审批：3个月 3、办理工商登记，领取营业执规则 1、被并购企业的债权债务处置 （1）股权并购：由并购后所设外商投资企业 继承被并购境内公司的债权债务； （2）资产并购：由出售资产的境内企业承担 其原有的债权债务。 2、并购交易价格的确定 并购当事人应以资产评估机构对拟转让股份 价值或出售资产的评估结果作为确定交易价 格的依据。禁止以明显低于评估结果的价格 转让。
（四）汇源果汁 中国汇源果汁集团有限公司董事长兼总裁朱新礼 6 日首次会见首都部分媒体称，这是汇源最大的一笔 “招商引资”，完全是一种正常的商业行为。 朱新礼认为，出售汇源是一种多方共赢的商业行为， 对国家、企业、员工、消费者等都有好处，“汇源 没有坑害任何人，这正好体现了一个民营企业的社 会责任感。”他说，不要狭隘地理解民族品牌，应 以大国的胸怀和开放的姿态来看待这次并购。 朱新礼说，汇源果汁有着很长的产业链，可口可乐 收购的只是汇源产业链中的下游产业，汇源仍拥有 果园和水果加工等产业。 朱新礼表示，不论审批是否通过，都将顺其自然。
第二节 中外合资经营企业法 一、中外合资经营企业的特点 1、外国合营者为外国公司、企业、其他经济组织 或者个人，中国合营者为公司、企业或者其他 组织； 2、中外合营各方共同出资、共同经营，按出资比 例共担风险、共负盈亏（外方一般不低于25 ％）； 3、组织形式为有限责任公司，董事会为最高机构； 4、合营企业是中国法人。
四、中外合资经营企业的组织机构 （一）董事会：最高权力机构 1、成员不少于3人，董事任期4年，可以连任， 名额由合营各方参照出资比例协商确定。 董事长和副董事长分属合营各方担任。 2、董事会会议由董事长召集，每年至少召开一次， 应有2/3以上董事出席。 3、下列事项，必须由出席会议的董事一致通过： （1）合营企业章程的修改 （2）合营企业的终止、解散 （3）合营 企业注册资本的增减 （4）合营企业的合并、分立。
6、外资并购的审批与登记 审批：商务部，涉及上市公司还应向国务院 证券管理机构办理手续。 7、反垄断审查：为防止外资并购造成境内市 场过度集中，以致妨害境内正当竞争、损害 境内消费者利益等情形，处于维护公平竞争 和国家经济安全的考虑，规定了反垄断条款， 进行反垄断审查以及审查豁免情形。
5、投资总额 外国投资者股权并购的，除国家另有规定外， 对并购后所设外商投资企业应按下列比例确 定投资总额的上限： （1）注册资本在210万美元以下的，不得超 过注册资本的10/7； （2）注册资本在210－500万美元的，不得超 过注册资本的2倍； （3）注册资本在500－1200万美元的，不得 超过注册资本的2.5倍； （4）注册资本在1200万美元以上的，不得超 过注册资本的3倍。
（六）结果： 商务部2009年3月18日正式宣布，根据中国反垄断 法禁止可口可乐收购汇源。商务部否决后，可口可 乐迅速做出回应，“我们很遗憾该项交易未能如计 划进行，但我们尊重商务部的决定”，并宣布中止 对汇源的收购。 一个被许多市场人士接受的揣测是，本来就对并购 持保留意见的商务部，和本来就在打退堂鼓的可口 可乐一道，促成了交易被否。商务部和可口可乐皆 大欢喜，将伤心眼泪留给了朱新礼。 “可口可乐笑了，朱新礼哭了；可口可乐美国股东 笑了，汇源员工和股东哭了；网民笑了，股民哭 了。”
六、外国投资者并购境内企业 （一）遵循的原则 1、遵守中国法律，遵循公平合理、等价有偿、诚信原 则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱 社会经济秩序、损害社会公共利益，不得导致国有资 产流失。 2、应符合中国法律、法规和规章对投资者资格的要求 及产业、土地、环保政策。 3、涉及国有资产的，应遵守国有资产管理规定。 4、所涉各方当事人应依法纳税，接受税务机关监督。 5、所涉各方当事人，应遵守外汇管理规定。
二、进展 该并购交易需要两个先决条件，第一要通过政府部 门批准有关反垄断法的审查；第二需要得到起码 64.5%的股东同意。第二个条件基本上没有问题， 因为三大股东(朱新礼、达能、华平基金)已经做出 不可撤销的承诺，愿意将其持有的65.8%的股份卖 出。所以目前只需要通过商务部通过关于反垄断法 的审查。2008年12月2日前，可口可乐按照中华人 民共和国反垄断法规定将申请方案递交商务部审核。
三、各方声音 （一）国内饮料企业—“我们感到震惊” 国内饮料企业坚决对可口可乐收购汇源说“不”。以 牵手为首的国内饮料企业将向商务部递交三个替代方 案，以避免“品牌流失”及“市场垄断”的出现。这 三个替代方案是：一、将汇源分拆出售，由中国的各 大企业分别购买；二、把汇源的资产与品牌分离， “把资产当猪卖，把品牌当人留”，品牌由中国企业 购买；三、组织一个人民币基金共同购买。 一位不愿透露姓名的经理人表示，反对收购并不是反 对交易本身，而是反对这起交易可能带来的风险， “收购可能带来国内整个果汁行业的覆灭”。对此， 一位观察人士表示赞同。他同时强调，这绝不是危言 耸听，因为有前车之鉴，“国内可乐业就是这么死 的”。 一些国内企业发出号召，呼吁国内相关企业“积极参 与商务部举行的有关收购的听证会”。
（三）出资期限 应在合同、章程中明确规定出资期限。 外商投资企业一次性缴付出资的，投资各方 应当自营业执照签发之日起6个月内缴清；合 同中规定分期缴付出资的，投资各方第一期 出资不得低于各自认缴出资的15％，并且应 当在营业执照签发之日起3个月内缴清。 投资各方未能在规定期限内缴付出资的，视 为自动解散，批准证书自动失效。
（二）外资并购境内企业的方式和依据 1、股权并购：外国投资者协议购买境内非外商投 资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使境内 公司变更为外商投资企业。 2、资产并购：外国投资者设立外商投资企业，通 过该拟设立的企业协议购买境内企业资产且运营该 资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以 该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 依据：2006年9月商务部等六部委《关于外国投资 者并购境内企业的规定》
可口可乐收购汇源果汁事件 一、起因： 汇源果汁和可口可乐于2008年9月3日共同发 布公告称，荷兰银行将代表可口可乐公司全 资附属公司Atlantic Industries以约179.2 亿港元收购汇源果汁集团有限公司股本中的 全部已发行股份及全部未行使可换股债券， 可口可乐提出的每股现金作价为12.2港元。
3、对价支付 外资并购设立外商投资企业，外国投资者一 般应自营业执照颁发之日起3个月内向转让股 权的股东，或出售资产的企业支付全部对价。 4、外国投资者的出资比例 外国投资者在并购后所设外商投资企业注册 资本中的出资比例高于25％的，享受外资企 业待遇，低于25%的，除非法律法规另有规定 外不享受外资企业待遇。
三、外商投资企业的权利和义务 （一）权利（P67） 物资采购权：可在国内和国际市场自行购买； 产品销售权：鼓励向国际市场销售； 外汇收入使用权：按法律规定使用外汇，利润、 合法收入等可依法汇往国外。 （二）义务 1、守法； 2、履约； 3、纳税； 4、接受管理和监督
四、外商投资企业的投资项目 2002年国务院发布《指导外商投资方向规定》： （一）鼓励类外商投资项目：6项，产品全部直 接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类。 （二）限制类外商投资项目：5项 （三）禁止类外商投资项目：6项 （四）允许类外商投资项目：不属于鼓励、限制 和禁止类的外商投资项目，产品出口销售额占 70％以上的限制类项目，经省级、计划单列市 政府或国务院主管部门批准，视为允许类。
三、中外合资经营企业的注册资本与投资总额 （一）合营企业的注册资本 注册资本为合营各方认缴的出资额之和，应符合公 司法关于有限责任公司注册资本最低限额的规定。 其中外国合营者的出资比例一般不得低于25％，合 营期限内不得减少注册资本。 （二）合营企业的投资总额 由注册资本和借款构成。注册资本和投资总额之间 应保持合理的比例关系。
五、外商投资企业的出资方式、比例及期限 （一）出资方式 1、现金（外方：外币，中方：人民币） 2、实物 外方：机器设备和其他物资，中方：厂房、建筑物、 辅助设备等；作价由双方协商或由第三方评定。 实物必须是自己所有、且未设立任何担保物权，并 出具有效证明。 外方实物必须符合：（1）为企业生产所必须；（2） 作价不得高于同类机器设备当时的国际市场价格。 3、场地使用权：举办中外合资和中外合作企业的中方。
4、工业产权、专有技术：自己所有、未设立任何 担保物权、出具有效证明和有关资料。外方的 工业产权、专有技术必须符合下列条件之一： （1）能显著改进现有产品的性能、质量，提高 生产效率； （2）能显著节约原材料、燃料、动力。 5、其他财产权：包括国有企业的经营权、国有自 然资源的使用经营权、公民或集体组织的承包 经营权、公司股份或其他形式的权益等。 6、人民币利润：经审批机关批准，外国投资者可 以用从中国境内举办的其他外商投资企业获得 的人民币利润出资。
（二）公众声音 。“可口可乐全面收购汇源果汁”这个突如 其来的消息迅速在全国蔓延，并成为人们街 头巷议的焦点。 网上一项由近7万名网民参与的调查显示，高 达82%的网民反对可口可乐收购汇源。 （三）可口可乐 可口可乐中国区副总裁李小筠表示，意向协 议签订后，双方将整理各类申报资料，向有 关部门申请报批，其中包括商务部反垄断局。