工作研究：检察机关提起刑事附带民事诉讼的法律适用的问题

工作研究：检察机关提起刑事附带民事诉讼的法律适用的问题《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）对附带民事诉讼做出了一些新规定。

检察机关在提起附带民事诉讼时如何具体适用法律，有进一步研究的必要。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下称《解释》）第一百六十三条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。

此条规定，一是明确了最高人民法院将附带民事诉讼作为一类民事诉讼来把握；二是明确了附带民事诉讼适用法律的基本规则。

检察机关进行附带民事诉讼具体适用法律时，也应遵循这一规则。

以下就检察机关在办理附带民事诉讼案件时的一些具体法律适用问题做以探讨。

一、检察机关在附带民事诉讼中的法律地位《刑诉法》规定，检察机关可以提起附带民事诉讼，但是并未阐明其诉讼地位。

《解释》第一百四十二条则明确规定，人民检察院提起附带民事诉讼的，应当列为附带民事诉讼原告人。

依此规定，检察机关在附带民事诉讼中的法律地位为：附带民事诉讼原告人。

此时，检察机关行使的不再是公权力而是私权体系中的权利了。

检察机关与附带民事诉讼的被告人系平等的民事主体，检察机关要依据民事法律行使权利、履行义务。

检察机关在诉讼中侵犯他人合法民事权益的，也要承担相应的民事责任。

诉讼地位的转变，给检察机关带来了在提起诉讼、收集证据、法庭审理等诸多方面相较刑事诉讼全方位的变化。

检察机关在进行附带民事诉讼时，应特别注意转变理念，将附带民事诉讼权利与刑事诉讼中的职权严格区分开来，避免造成公权力滥用。

同时，检察机关作为法律监督机关有权对民事诉讼活动实施法律监督。

那么，检察机关能否对自身提起的附带民事诉讼实施法律监督呢，笔者以为完全可以。

首先，根据最高院《解释》的相关规定，附带民事诉讼实质上就是一类民事诉讼。

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第十四条规定，人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

《民诉法》第二百零八条还做出了新规定，各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

以上法律规定，并未排除检察机关对附带民事诉讼实施法律监督。

因此，检察机关对附带民事诉讼实施法律监督，符合法律规定。

其次，检察机关行使法律监督权力与行使附带民事诉讼权利不相矛盾。

一是检察机关实施法律监督不会影响法院行使审判权。

检察机关行使法律监督权是为了确保法院依照法律正确行使审判权，但是监督本身本并不能对审判权行使进行干涉。

因此，检察机关对附带民事诉讼实施法律监督，不会出现“既当运动员又当裁判员”的局面，而是更能确保附带民事诉讼裁判的公正性。

二是法律并不排斥当事人对民事诉讼过程实施监督。

应当说，当事人相当一部分的民事诉讼权利就是为了监督民事诉讼进程而设置的。

例如，《民诉法》规定的当事人申请回避的权利、提出管辖异议的权利等。

虽然，当事人对民事诉讼监督权利与检察机关检察监督权的性质不同，但是，两者的作用是相同的，都是确保民事诉讼依法、公正进行的有效手段。

既然在附带民事诉讼中，当事人都被赋予了权利对诉讼过程进行监督，那就更无理由排斥检察机关依法实施的法律监督。

三是在检察机关行使法律监督权过程中不会出现与附带民事诉讼在程序上的冲突。

刑事诉讼中，检察机关在行使公诉权的同时，对法院审理刑事案件亦实施法律监督。

附带民事诉讼中，检察机关在实施法律监督时，通过借鉴刑事诉讼中的程序做法，完全可以实现在不阻碍、干涉附带民事诉讼进程的情形下，依法对诉讼过程实施法律监督。

应当说，检察机关提起附带民事诉讼时的法律地位首先是原告人。

同时，又是对附带民事诉讼实施法律监督的司法机关。

因此，检察机关在附带民事诉讼中的法律地位是复合型的，既有行使私权利的部分，又有行使公权力的部分。

二、附带民事诉讼的提起检察机关提起附带民事诉讼的条件，《刑诉法》有提及。

《刑诉法》规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。

《解释》第一百四十二条规定，国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。

应当说，相应的规定对检察机关提起附带民事诉讼的限制倾向明显。

首先是要求国家财产、集体财产遭受损失；其次是要求受损失的单位未提起附带民事诉讼。

笔者认为，检察机关在提起附带民事诉讼时应当慎重。

首先是检察机关的业务主要涉及刑事诉讼。

而民事案件通常较为复杂，牵扯的资源和精力较多，容易导致检察机关力不从心，从而影响到刑事案件的办理。

其次是在附带民事诉讼中，检察机关作为诉讼当事人需要承担相应的义务和责任，而有时这种义务和责任是检察机关不能承受之重。

因此，笔者以为在国家财产、集体财产遭受损失时，应当尽量要求受损失的单位提起附带民事诉讼。

如果受损失的单位不主动提出诉讼，检察机关的民行部门应以检察建议或是督促起诉的方式，要求其提起附带民事诉讼，避免国家或是集体的财产损失。

并对拒不提起附带民事诉讼的相关责任人，启动渎职行为调查。

只有在受损失单位仍然不及时提起附带民事诉讼或是具备其他特殊情形时，检察机关方可提起附带民事诉讼。

通常在以下几种情形下，检察机关应当提起附带民事诉讼：原国有单位、集体单位合并、分立、撤销、解散、破产后，难以及时确定应诉主体的；国家财产、集体财产的归属有争议，不能及时应诉的；国有单位、集体单位分立、合并等原因导致资产归属尚不确定，不能及时应诉的；国有单位、集体单位没有正当理由拒不应诉的；国有单位、集体单位有特殊原因，需要检察机关提起诉讼的。

《民诉法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

法人由其法定代表人进行诉讼。

其他组织由其主要负责人进行诉讼。

检察机关作为原告人参加附带民事诉讼，肯定不能以自然人的身份参加，作为法人参加也不妥当。

因此，只能以其他组织的身份参加诉讼。

根据法律规定，应由检察机关的主要负责人进行附带民事诉讼。

在实际诉讼过程中，检察长可以指派民行或其他部门的检察人员代为诉讼。

其授权委托书应当符合《民诉法》的相关规定。

三、证据的收集根据《民诉法》的相关规定，检察机关进行附带民事诉讼时，只对自己提出的主张，有责任提供证据。

被告人提出的主张，检察机关不承担举证责任。

应当说，相对刑事诉讼，检察机关的举证责任减轻。

检察机关在收集证据时，不能按照刑事诉讼的惯有思维，收集涉及整个民事诉讼的证据，承担了本应由被告人负担的举证责任。

另外，检察机关需要特别注意的是，不能依据侦查职权单独收集附带民事诉讼证据。

《刑诉法》第五十条规定，检察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

检察机关依侦查职权只能收集与犯罪有关的刑事诉讼证据。

因此，检察机关不能通过刑事侦查手段获取附带民事诉讼单独使用的证据。

例如，检察机关不能通过搜查、扣押、查询等侦查手段获取与刑事案件无关的犯罪嫌疑人的合法财产信息等。

检察人员在收集附带民事诉讼证据时无权要求证人到检察机关提供证言；在讯问犯罪嫌疑人时，无权要求其就民事部分如实回答，犯罪嫌疑人也有拒绝回答的权利。

犯罪嫌疑人未被羁押的，不能采取传唤、拘传等措施，要求其到检察机关提供民事证据。

为了避免依职权收集民事诉讼证据，由不同业务部门分别办理刑事和附带民事诉讼案件较为有效。

如，由民行部门来专门负责附带民事诉讼案件的办理。

检察机关在办理刑事案件中依法收集到的一些证据，能够证明附带民事诉讼中的相关事实。

笔者认为，这一部分证据在附带民事诉讼中可以直接作为证据使用。

首先，这些证据虽然是检察机关依职权获取的，但是并不是为进行附带民事诉讼而单独收集的，排除了公权私用的嫌疑。

其次，这些证据的内容除了能够证明犯罪嫌疑人的犯罪事实外，恰恰也能够证明附带民事诉讼中的相关事实，没有必要为了进行附带民事诉讼重复收集或是重复收集已不可能。

例如，依法作出的财产损失情况的鉴定意见；相关勘验、检查笔录等。

最后，这些证据不在需要排除的民事证据之列。

民事证据有自身的排除规则。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

由检察机关依职权合法收集的这些证据既不会侵害他人合法权益，也不会违反法律禁止性规定，因此全然不在民事证据排除之列。

据此，检察机关在办理刑事案件中依法收集到的证据，能够在附带民事诉讼中作为证据使用。

四、保全措施的采取《刑诉法》第一百条规定，人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。

附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。

人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。

检察机关作为原告提起附带民事诉讼，在符合法律规定的情形下可以申请人民法院采取保全措施。

根据《民诉法》的规定，保全可分为诉前保全和诉讼中的保全。

检察机关在申请保全时，不可避免的会遇到如下法律适用问题：第一，关于保全担保的问题。

根据《民诉法》的规定，对于诉讼中的保全，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请；对于诉前保全，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

因此，检察机关申请保全，也需要提供担保。

就目前实际情形，检察机关难以提供担保。

解决担保的问题，主要有以下几种办法：一是与相关职能部门联系，提供专门的担保资金。

由于每次需要的担保金额不同，办理案件时需要的又相对紧迫，因此，从实际操作上难度不小。

二是要求相关国有单位、集体单位提供担保。

这些单位尚不能及时提起附带民事诉讼，依靠其提供担保的可能性更小。

三是出台相应的司法解释，明确规定检察机关申请保全不需要提供担保。

笔者以为，第三种办法应当是努力的方向。

第二，诉前保全的时限问题。

《民诉法》第一百零一条三款规定，诉前保全申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

检察机关申请诉前保全后，何时能提起附带民事诉讼与相刑事案件的办理关系密切。

有些案件在检察机关申请诉前保全后三十日内，还无法提起刑事诉讼。

此时，有两种解决办法：一是检察机关对附带民事案件先行起诉；二是检察机关申请诉前保全，不受起诉时限的限制。

最高人民法院采取了第二种办法。

其在《解释》第一百五十二条中明确规定，在附带民事诉讼中，人民法院采取保全措施，不适用民事诉讼法第一百零一条第三款（关于起诉期限）的规定。

第三，错误申请保全措施的赔偿问题。

《民诉法》第一百零五条规定，保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

检察机关如果错误保全申请造成被申请人财产损失的，应当赔偿。