论专利被许可人的诉权 - 华东政法大学知识产权学院

论专利被许可人的诉权董美根内容摘要：专利被许可使用权是被许可人通过许可合同取得的。

由于缺少法律的直接规定，这种基于合同取得的使用权不可能上升为一种类似于用益物权的权利，只能是一种债权。

现行法律允许被许可人向侵权第三人提出侵权之诉不是基于被许可使用权，而是基于被许可人是许可范围内的利益享有者。

由于我国直接将本应由专利权人授予给独占被许可人的诉权上升为专利法规定，这样反而使得一般许可下专利权人的诉权授予显得非常特殊。

关键词：专利 许可 利益 诉权The Patent Licensee’s Right to SueMei-gen DongAbstract:The Patent License’s right to use is origined from the patent right by contract.The right to use only is a creditor’s right, But not a right similarly to usufruct which is created directly by law. The reason that the licensee is permitted to sue the infringer by law is that the licensee completely or mainly take the interest of patent in the range of the patent license contract. At the same time, Since the Patent Law stipulate the exclusive licensee the right to sue the infringer which should be granted by the patentee, Thus it seems especially unusual that the patentee grant the non-exclusive licensee the right to sue.Key Words:Patent License Interest Right to sue我国《专利法》及最高人民法院相关司法解释规定，专利侵权诉讼中，根据不同类型的许可，被许可人享有的诉权[1] 亦有所不同：独占被许可人可直接以自己的名义起诉；独家被许可人可与权利人共同起诉，也可在专利权人不起诉的前提下单独起诉；一般被许可人只有在专利权人特别授权的前提下才可起诉，否则不能起诉。

当在许可范围内发生侵权时，被许可人都是利害关系人。

那么不同被许可人诉权为何产生如此大的差异？被许可人之所以能享有诉权进而获得救济，正是由于专利权人的许可使得许可范围内所生之利益归属于被许可人，被许可人成为利害关系人，进而产生了其享有诉权的可能。

独占被许可人与独家被许可人根据法律直接享有了诉权，那么这一诉权与一般许可人经特别授权的诉权本质上是否有所不同？这两个问题的根源在于虽然专利被许可人是利害关系人，但不同类型的被许可人所享有的利益程度并不相同。

一、专利被许可使用权的性质对专利被许可使用权的性质，目前有两种观点，一是认为被许可使用权是一种债权；二是认为被许可人享有的使用权是一种类似于用益物权的权利[2]。

被许可人所取得使用权能否成为类用益物权呢？只要分析一下用益物权产生的机制，不难发现，被许可使用权不能成为类用益物权。

用益物权，是非所有人对他人所有之物[3]所享有的占有、使用、收益的排他性权利，是一项独立的物权。

以建设用地使用权为例，使用人享有用益物权理论上分为两个层次：第一层次是使用人根据土地使用权出让合同所取得了使用权。

这一使用权根据其来源为合同只能对抗所有权人，并不能对抗对任意第三人。

第二层次是由于使用人实际占有了土地（占有事实导致占有人享有占有权），加上物时空上的唯一性导致了使用人对土地的实际占有与使用保留了物权的排他性特征。

物权法所追求的“定纷止争”的目标需要赋予使用权以绝对性与支配力，法律也实际将使用人基于合同产生的使用权上升为用益物权，从而使得建设用地使用权具有了对外效力。

专利被许可使用权成为类用益物权，理论上同样应具备以上两个层次。

虽然被许可人基于许可合同取得了使用权，然而并没有法律理论支持将专利被许可使用权上升为类用益物权，这至少在下述两点上表现得非常明显：①就专利许可而言，专利具有非物质性特征，被许可人不可能实际“占有”专利技术，亦即不可能公示其为专利技术的实际控制者，对专利技术的事实上的使用也不可能产生排他性（如先用权、不视为侵犯专利权的例外等等情形）。

②专利被许可使用权的性质应适用于所有的专利许可类型。

如果对使用权的定性仅适用于部分许可类型，则这种界定是不完整的，也是不准确的。

如果将被许可使用权界定为“类用益物权”，此时表面上尚可适用至独占许可，但却完全不能适用于一般许可。

因为在一般许可情况下，专利权人除可自己使用外，还可同时许可给多人以相同方式使用相同的专利技术，任何一个被许可人的使用权都不具有对外效力，不能排除他人使用专利。

因此，我国立法没有将专利被许可使用权规定为类用益物权是恰当的。

相反，将被许可使用权界定为合同之债权则完全符合使用权的内容与特征。

①从被许可使用权的来源来看，美国有相关判决认为，“专利许可不是专利法，而是合同法所创设的。

”[4]“独占被许可人所取得的权利来源于州法，而不是美国联邦专利法或联邦法”[5]。

我国专利被许可使用权同样是基于合同，而不是专利法产生。

②从许可的内容来看，对许可人而言，其最主要的义务在当债务人（被许可人）在遵守合同义务时，其应当容忍被许可人在在约定范围内使用专利。

对被许可人而言，其主要义务表现为其应当在合同约定的范围内实施专利，否则构成违约或侵权。

③从许可的后果来看，如美国联邦最高法院在1938年General Talking Pictures Corp. v. Western Electric Co.[6]案中就援引1927年De Forest Radio Teleph. & Teleg. Co. v. United States[7]案中的观点，将专利许可描述为“仅仅是专利权人起诉权利的放弃”。

这一观点一直为美国法院所坚持，并通过不同语句进行了描述。

如，“许可仅仅意味着同意被许可人去做某事，否则专利权人将有权进行阻止”；[8]“制造、使用或销售专利产品的有效许可是专利侵权之诉完全有效的抗辩，这在专利法中已广泛建立。

”[9]值得注意的是，美国法院在此并未区分许可是独占许可还是非独占许可。

这样，从被许可人本人的角度而言，被许可人所取得的使用权实质是被许可人在许可合同约定的范围使用专利的行为资格[10]。

这种行为资格的取得是以被许可人支付对价取得的，是专利权人所授予的，这种行为资格正是被许可人所取得的债权的内容。

④从对外处分来看，被许可使用权同样是一种债权。

被许可人对其所取得使用权受到许可合同的限制。

如被许可人未获得专利权人的同意，不得将其所获得的使用权进行分许可。

至于被许可使用权的转让，美国联邦最高法院早在1852年Troy Iron & Nail Factory v Corning[11]案中就认为：“如果合同中没有转让字样或具有与转让产生相同效果字样的，专利使用许可仅仅是专利权人将其个人的力量赋予给被许可人，这种许可是不可以转让的。

”这种转让的限制正是合同当事人将合同的权利义务转让给他人时应取得合同另一方当事人同意的体现。

因此，被许可使用权本质上只是一种债权，而不是类用益物权。

二、侵权导致被许可人的利益[12]直接受损在经济活动中，任何人都会追求利益的最大化，被许可人接受许可的目的亦不例外。

被许可人的利益至少包括：一是取得市场竞争优势。

如未为取得许可而使用他人专利的属于侵权使用，行为人应停止使用，最终被排除出市场。

随着专利在市场竞争中的重要性逐渐加重，通过取得许可，被许可人不仅参与了市场竞争，而且由于专利本身所具有天然独占性，被许可人可获得或维持较高的竞争优势。

二是取得经济利益。

被许可人通过许可所获得的经济利益体现在积极利益与消极利益两方面。

积极利益表现为通过取得或维持竞争优势直接获得经济利益，消极利益表现为减少了研发的时间与金钱成本。

不仅如此，通过许可，被许可人可集中精力于研发或生产经营的某一环节，从而在这一环节取得竞争优势。

如果被许可人在使用过程中还可创造出新发明创造，则会取得更大的竞争优势或产生经济利益(积极利益可表现为向第三人许可并收取的使用费，消极利益可表现为如回授给许可人，或与许可人达成交叉许可协议，从而减少甚至免除支付使用费)。

在许可范围内发生第三人侵权时，侵权人必然侵占了被许可人的市场份额，导致被许可人市场份额的减少，竞争优势的丧失。

在绝大部分情况下，还直接表现为被许可人的经济收入积极减少。

因此，第三人侵权时，被许可人的利益直接受损，是直接利害关系人[13]。

事实上，从美国专利许可的实践来看，被许可人所取得的利益也正是许可授权的实质内容。

《布莱克法律辞典》对权利解释是：“权利常常指包括了有形财产或无形财产上的利益、请求和所有权。

”[14]这样，美国专利权人表面上授予独占被许可人排除他人实施专利的权利，这一授权真正对象却是专利发明上的权益（interest）[15]，而不是请求（clarm[16]）。

结果是，“许可人合同法上的容忍义务使得被许可人可进行有限的使用以及由此产生的利益归属于被许可人”[17]，“许可人与独占被许可人之间某些时候就具有了信托的色彩。

”[18][19]独占被许可人就成为衡平法上的所有者[20]。

三、独占被许可人能够行使诉权的原因根据美国法律及司法实践，无论是独占被许可人还是非独占许可人都不享有诉权。

因为非独占许可仅仅是专利权诉权的放弃。

对于“专利权人除了免于起诉外，还授予独占被许可人相应权利（interest），同时不再将相同的权利再授予给第三人”[21]的独占许可而言，独占被许可人亦不享有诉权。

美国《专利法》规定：“专利权人对侵害其专利的行为可通过民事诉讼获得救济。

”[22]只要专利权人的头衔不变，只能以专利权人的名义提起侵权之诉，即使是独占被许可人也无权以其自己名义直接起诉。

不仅如此，即使专利权人另行再授予独占被许可人诉权（grant the right to sue），独占被许可人也只能以专利权人的名义提起或共同提起侵权之诉[23]。

那么我国专利被许可人是否享有诉权呢？从民法来看，权利可划分为原权与救济权。

救济权是原权的继续，是原权所派生出来的权利，是权利人因他人违反民事义务或侵害民事权利而产生的权利，是权利受侵害时要求受保护的请求权。