商法复习之“商法概论”

商法第一章商法概述第1节商法的概念和特征一、商法的概念（一）商法的概念：调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总和。

（二）“商”的涵义：1、词义学上的“商”“商”最早是计时单位一商即一刻。

后来又被发展出估量推测之意进而与量合用引申出协商的意思。

以营利为目的、从事媒介交易之行为。

2、经济学上的“商”：以营利为目的、直接媒介财货交易的行为。

（偶然的交换行为-一般等价物交换-各种类型的以营利为目的的直接交易）3、商法学上的意义：营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。

包括商事交易活动（商人、商行为），也包括与实现商事交易有关的事宜（商业申请、登记等）。

固有商：买卖商辅助商：连接货物交易经营的中转、中介性经营活动(中介或者交易平台)第三种商：与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动第四种商：与固有商，或与第二、第三种商有某种关联的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。

二、商法所调整的商事关系第一，由直接生产经营活动所引起的经济关系；第二，由商品交易营业活动所引起的经济关系；第三，媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的营利性活动引起的社会关系；第四，服务于社会生产和流通的一切盈利性营业活动所引起的经济关系。

三、商法的多种含义1、广义的商法和狭义的商法2、形式意义的商法和实质意义的商法（1）形式意义上的商法——以商法为名称制定的法典，着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，最终表现于一个法律文件（商法典）。

（2）实质意义上的商法——一切调整商事关系的法律规范的总和。

四、商法的特征营利性相关的特性；商法规范较强的技术性；兼具程序法和实体法；兼具国内法和国际性；发展性与变动性第2节商法的基本原则第3节商法渊源和商事立法一、商法的渊源——包括法律、行政法规、地方性法规、国际条约、国际习惯、立法解释、司法解释、商事自治规则。

二、商法的体系1、传统的商法体系——包括商身份法和商行为法两大部分。

2、近代的商法体系——商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法。

3、本课学习中的商法体系——商人制度、公司制度、破产制度、票据制度、证券制度、保险制度、海商制度.三、商法和民法的关系“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。

” ——台湾学者张国键概括而言，二者“同源不同体”1、一般法与特别法的关系（1）商法是对民法个别规定的补充、变更（2）商法是对民法一般制度的特殊化规定（3）商法创设了民法所没有的特殊规定2、民商统一与民商分立的主要观点民商统一论的主要观点：第一，从产生和发展看，商法是从中世纪商人团体法演变而来，在当今社会商法的规定大部分可以适用于一般的社会生活关系中；第二，民商两法在适用对象上没有明确的区分标准；第三，商法的制定一定程度上保护了大企业的利益，在制定过程中也听取了大企业的意见，因此为保护一部分大企业利益，可能会牺牲一般市民的利益；第四，民商两法典的存在，妨碍了在私法领域中形成一个统一、协调的理论体系。

民商分立论的反驳：第一，只要企业关系中存在作为一般法的民法所无法规范的特殊性，当然就应该有调整这些特殊关系的独立的特别法，即商法存在的空间。

民法的内容不全在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及到；第二，民商两法典的界限不明确问题，可以通过增加对商法独立性的认识，即立法技术等方面加以克服。

第三，对于民商统一论的第三个理由只不过是和商法典存在与否无关的政治问题；第四，对于民商统一论的第四个理由可以通过学者的研究态度加以纠正。

3、在法律适用上应遵循的原则商法是对民法的一般适用和补充适用商法的适用优先于民法商法的效力优先于民法第二章商人第1节商人的概述一、商人概念1、概念：依照商法规定，取得营业资格的人（王保树：《商法总论》）。

私见：商人是依照商法取得营业资格的人，可以以自己的名义从事营业活动。

法律、法规规定禁止从事营业活动的主体除外。

2、特征（1）依商法规定取得营业资格（2）具有商事能力(既具备民事能力又具备营业能力的人)（3）参加商事法律关系并以商为业。

3、商人与商主体的区别1商主体：依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

“商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。

”2商主体的特征（1）参加商事法律关系，权利义务的归属者（2）以自己的名义，独立享有权利义务（3）依商法参加商事法律关系注：（1）参加商事法律关系的并非都是商人——法律并不要求所有商事主体从事商行为，更不要求其必须以商为业。

（2）商人之外还从事商行为的非商人，比如买卖有价证券者。

二、商人资格的核心——营业能力只有既具备民事能力又具备营业能力的人，才能成为商人。

——成为商人必须具有一定的“条件”。

其目的是为了维护交易安全，并非设置一个特殊阶层。

（一）营业能力的内涵1、概念——从事营业活动的能力2、特征（1）营业上的能力——为了一定的营利目的，采用一定的营业形式，运用组织财产进行商业活动的能力（2）必须公示——登记公示（二）营业能力的性质——一种行为能力（三）营业能力应具备的因素1、具有营业财产2、有自己的商号第2节商人的分类和基本法律形态一、商人的分类（一）商个人、商法人和商合伙——分类依据：商人的组织结构形态和特征。

（二）法定商人、注册商人和任意商人——分类依据：是否以注册登记为要件1、法定商人：必然商人或免于登记的商人（德），固有商人（日）。

只要从事法定的特定的商事行为，即使不注册登记，也自动取得商人的地位。

有义务进行商业登记，但登记仅有公示效力，无创设效力。

2、注册商人——应登记商人。

依法进行注册登记，并以其核准的营业范围为其商行为的商人，以注册登记为要件。

只有注册登记后才能成为商人。

3、任意商人——自由登记商人。

依法由其自主决定是否登记注册的商人，以商人的经营方式为其要件。

多从事林业、农业方面的经营。

（三）固定商人（形式商人）、拟制商人、表见商人分类依据：经营者的法律状态和事实状态（四）大商人、小商人分类依据：商人的规模。

一般从资金多少、经营范围大小和纳税义务的有无等方面综合判断。

（五）有限责任商人和无限责任商人分类依据：成员的财产责任制度。

《深圳经济特区商事条例》第5条第2款二、商人的基本法律形态（一）独资企业由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人全部财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

（二）合伙企业商合伙——两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营的商事组织。

第三章商行为一、商行为的概念及特征1、商行为的概念——商人从事的以营利为目的的经营行为。

2、特征（1）以营利为目的（2）持续性的营业性为——反复性、经常性（3）商主体所从事的行为（4）体现商事交易特点的行为与风险和风险防范紧密相联保密性与公开性共存——经营与经营的手段、方法以及经验密切相关（保密性）；信息披露、登记制度等（让对方当事人知晓，公开性）注重商事效率——定型化、格式化、证券化（票据、提单）、投资的股票化等。

二、分类1、绝对的商行为和相对的商行为——依据行为的客观性质和是否附加条件。

2、基本商行为和辅助商行为——行为是否构成商人概念为基础3、单方的商行为和双方的商行为——依行为的当事人为标准［法律的适用］：英美法系：单方的商行为：一方适用商法，另一方不适用大陆法系：一方商行为：双方适用商法4、固有的商行为和准商行为——依照适用商法还是准用商法5、一般商行为与特殊商行为三、商事经营（营业）的转让与限制（一）营业转让1、含义：对所经营的事业的转让，既包括营业组织的转让，也包括营业财产的转让2、特点：（1）作为营业组织统一体的营业财产的全部或部分转让（2）债的行为3、营业的限制营业自由原则：商主体自由地从事营利活动，非经法律法规规定不得限制。

第四章商事登记第1节商事登记概述一、商事登记的概念与特征商人或商人的筹办人，为了设立、变更或终止商人资格，依照商事登记法规，商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地的登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记薄的法律行为。

2、内容（1）绝对登记事项：商号、商人的住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营权限、分支机构、所有权人、财产责任等。

（2）相对登记事项：注意：一旦将其进行登记，就具有了绝对的登记事项的性质，对该事项变更或注销时，必须履行变更或注销手续。

3、特征（就其性质而言）（1）商事登记是导致商人设立、变更或终止商人资格的法律行为。

（2）商事登记是一种要式行为（3）本质上是一种公法行为——是国家利用公权干预商事活动的行为。

二、商事登记的对象和登记管理机关（一）商事登记的对象——商人（1）具备法人条件的企业。

（2）不具备企业法人条件的企业或经营组织：企业法人所属的分支机构，从事经营活动的事业单位和科技性社会团体、事业单位和科技性社会团体设立的经营组织、外商投资企业设立的从事经营活动的分支机构、外国公司的分支机构、农村承包经营户、个体工商户等。

（二）商事登记的登记管理机关：工商行政管理局和地方各级工商管理局。

第2节商事登记的类型、条件和程序一、商事登记的立法原则1、强制登记主义和任意登记主义区分标准：商事登记的强制性在采取强制登记主义的国家，任何与从事商事经营性活动的人只有在履行了商事登记手续后，才可以取的商人的资格和特定范围的商事能力。

否则，为非法商事行为。

在采取任意登记主义的国家，原则上也必须履行商事注册手续。

①偶尔从事营利活动的可不必履行商事登记程序；②可以先开业再登记；③法律虽然不将商业登记作为商人资格或能力取得的逻辑前提，但未经商业登记者从事的营利性营业活动不具有对抗善意第三人的效力2、自由主义、核准主义、准则主义与特许主义区分标准：商业登记的核准标准二、商事登记的种类（一）开业登记1、【主要事项包括】（1）商事企业——商号、住所、营业场所、负责人或法定代表人的姓名、开业日期、经济组织形式、经营范围、经营方式、资金总额、职工人数以及其他有关事项。

（2）商个人——商号、营业地址或流动营业的区域范围、姓名、住所、开业日期、经营范围、经营方式、资本总额、从业人数。

2、几点注意事项：(1)首先应将申请名称预先核准，并以核准的名称报送审批；预先核准的名称保留期为6个月；（名称预先核准的本意和现实的功能）(2)有限责任公司应当自批准之日起90天内向公司登记机关申请开业登记；逾期不申请的，另行报批；(3)设立股份有限公司的董事会应当于创立大会结束后30天内向公司登记机关申请开业登记。