公司契约论——从公司人格否认谈起

首先，产权反映了投资人与代理人之间润滑经济活动，减少营运成本而实行的安排(arrangements)。在鲁宾逊的世界里，产权不起作用。产权是一种社会工具，它意味着产权的所有者（公司）拥有他的同事（股东）同意他以特定的方式行事的权利。在公司产权安排下，一个投资者可以期望共同体（公司）能阻止其他人对他行动的干扰，假定在他的权利的界定中这些行动是不受禁止的。所以，产权本身是一种契约关系。根据产权契约，公司拥有了产权，即运用资产的权利。公司财产权的集合是公司法人财产权的实在表现，而产权则是公司权利的实质内含。
然而，何为产权？产权是不是企业法人财产权？经济学上最早使用产权的是西方的学者，在那里为propety rights。我国使用这一概念时并没有对其历史背景进行考察，也没有进行法律上的认真推敲，因此在理论上出现了许多的误解。有人认为产权是所有权以及与所有权有关的财产权，其根据是民法通则的规定〃注：谢次昌、王维经《关于产权的若干理论问题》，《法学研究》1994第1期。）有人认为产权是占有、使用、收益、处分的权利。实际上就是所有权的四项权能。还有人认为产权就是经营权。这些观点实际上是用大陆法的理论来解释英美法的概念，当然不可能有正确的答案。有人提出对我国传统的私权体系进行再分类，但尚无人来响应。（注：谢怀轼《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第1期。）笔者认为，产权包括企业法人的财产权，而法人财产权是产权的基础和外在的表现。
由于投资者为多个独立的市场主体，在商定设立公司时，投资人之间也有一个设立公司的协议，以确定彼此间的权利与义务。这个协议仅对投资人有效，与投资人之外的主体无关。其功能是，选定未来的代理人，实现公司化经营。因此，在公司尚未对外开展经营活动时，已经存在着内、外两个契约关系了，其中，第一个是投资人之间的契约，它肩负着组建公司的使命；第二个是代理契约，它担负着代理人的选任与代理权限的界定。
委托——代理制实现了所有权的延伸，公司是投资人的代理人。投资人享有所有权，而代理人在所有人赋予的权限范围内享有占有、使用、收益、处分等各项权能。投资人与代理人之间是一种契约关系，这种契约关系决定了公司法人的人格随时可以被否认，即投资人可随时宣布代理权终止。由于这种单方授权产生的公司也可因单方收回而撤销，所以公司的独立法人资格始终处于不稳定状态，这样极易损害投资人相对人的利益。鉴于此，各国都对公司的设立与解散作出了具体的程序规定。公司契约条款被法律化了。这样做的结果是，公司形态固定了，而投资人的权利被限制，公司的法人人格被巩固了。
集合说克服了所有权说的弊病，它认为所有权是法人所有权最为基础和最为重要的组成部分，是公司对股东投资形成的公司资本和公司在生产经营过程中积累的财产所享有的占有、使用、收益和处分权；债权是公司因无因管理，不当得利和合同约定而享有的请求权；知识产权是公司对自己的名称、商标、专利、著作等无形财产所享有的专用权。但是，该观点认为公司的法人财产权是公司法人人身权的对称。其本意大概是认为公司享有全部法人财产权和法人人身权。
西方国家企业高层主管大多有股份收益，以弥补建立在信义基础上的委任关系之不足，而我国过去靠政治思想工作来凝集企业主管人员，创建了有中国特色的企业关系，但要真正解决企业内部关系，还应从企业的外部入手，确立一整套企业委任机制，而不应在企业全部实行雇佣合同制，使投资者严重缺位。
二、公司财产性质的法律转换
所有权说意识到了经营权中的权利的不对等性，认为应当将所有权的四项权能都给企业，使企业享有收益权。但紧接着又面临着另一个问题，出资人有什么权利？由此又引出了出资人的价值所有权和公司的实物所有权说，出资人的最终所有权和公司的法人所有权说，以及出资人的债权和公司的所有权说，出资人的股权和公司的所有权说。（注：江平《法人制度论》中国政法大学出版社1994年6月版，第212页。）等等。
从公司的产生来看，公司的法人人格是法律赋予的，但它与投资人的关系绝不可能因为法律制度而隔绝开来。实际上，早期的所谓公司，只不过是投资人手中的提线木偶，他们操纵着公司的一切。在十二世纪初期，意大利最有趣而又最重要的，是热那亚对组织商业公司来经营商业企业方面的贡献。这种公司是发售股票，分配利润并分担风险的。每只商船上带着一个管货员或代理人来代表投资人的利益。这种公司被称为：“海上协会”。由此可见，公司是依照一种特殊的集资经营、分担风险的契约建立的。一旦契约解除，则公司就不存在。与一般契约不同的是，这种契约设立了一个新“人”，它能以自己的面目开展经营活动。新“人”与投资者之间最直接的联系是投资的资本，如果没有资本，则新“人”无法存活；如果资本随时可以被抽回，则新“人”也就无法独立。这就存在一个两难的问题：一方面要赋予新生的法人以资本，而另一方面投资人又不想失去对资本的控制，于是建立在所有权基础上的委托——代理制就产生了。
公司契约论——从公司人格否认谈起
作者：乔新生
一、公司结构的法律逻辑转换
当我国正努力建立现代企业制度，赋予企业以独立的市场主体资格，并积极推广公司制，实现公司企业自主经营，自担风险的时候，西方各国悄然兴起了一种公司人格否定的理论。英美法国家将这种理论称为“揭开公司的面纱”，大陆法国家将这种法称为“直索”。它是指在某些特定的时候，公司的法人特性被否定，由公司之外的与公司有关联的主体来承担法律责任。美国学者菲力普和布拉姆伯格将其形象地比喻为在竖立起来的有限责任之墙上钻了一个孔。在我国有的学者认为法人人格的否定与法人人格的确立、法人人格的消灭三位一体构成法人制度辩证统一的不可分离的三个方面。我们认为，公司人格否认制度是公司法人制度发展的必然结果，它既揭示了公司制度的发展脉络，又显示了公司制度的内在本质。
那么，企业法人财产权是什么性质的权利呢？一种观点认为它是经营权，是民法通则、全民所有制工业企业法、转换经营机制条例中的经营权的另一种称呼。（注：江平《中国公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年，第141页。）一种观点认为它是所有权。（注：吴家骏《现代企业制度与企业法人财产权》，《经济研究》1996年第2期，第46页。）还有一种观点认为它是公司民事权利的集合或总称，它包括所有权、债权及知识产权。（注：雷兴虎《论股东的股权与公司的法人财产权》1995年，武汉经济法研究会论文。）
由此可见，公司人格否定是由公司制度的契约性决定的。由于公司是建立在契约上的，所以其权利义务具有相对性，其权利义务的主体具有特定性，这是公司制度有别于所有权制Байду номын сангаас的最大特征。
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我国公司制度的建立远没有私有制条件下的委托——代理制那么简单。因为国有企业的真正主人是全体公民，国家通过政府行使全民所有财产的权利，这实际上已经存在着一层代理关系，即，全民的财产集中在国家这一特殊代理人手中，形成独特的国有独资公司，并在此基础上对外开展活动。
从表象上看，否认公司人格就是否认法人制度，因为法人的产生是以独立承担民事责任为标志的，但公司人格否认恰恰从反面证明了公司制度的法人特性，因为没有独立的人格也就不存在否认的问题，否认公司人格只是对公司法人特征的彰显。尽管在我国这种还没有立就破的念头显得有些超前，但从现实生活中一些虽具有公司外壳，但却没有公司法人特性的现象可以得出这样的结论，那就是我国公司法人人格否定制度有其特别重要的意义。
从历史的角度来看，随着商品的交换，企业的发展走过了一个由独资到合资的过程，在独资企业时期，企业产权的归属是明确的。而在合资时期，企业的产权也应该是明确的。因为谁出资多少，盈余如何分配，亏损如何承担，事先都要通过协议和法律明确下来。当事人只需按照协议和法律办事就可以了。也就是说，产权的明晰是企业开展业务活动的前提，也是企业的本质特征所在。
然而，目前我国的一些地区或部门热衷于将行政机构改组为行业总公司，由其代表国家履行管理权，这实际上是在国有企业的公司化转换上叠床加屋，人为地增设代理层次，与现代市场经济条件下的效率原则完全相背。
有人认为，中国的公司制应该实现两个层次的转换，第一个层次是股东与董事会之间实行的“委托——代理”制；第二层次是董事会与总经理之间实行的“发包——承包”制。只有构造“二元制衡机制”，才可以使企业经营者权力集中，责任也集中，可以避免一个企业出现“一国两宫”现象，防止产生权力分散，责任也分散的低效率运行。（注：王琢《论实现西方现代公司制度的中国化》，《新华文摘》1995年第3期，第48页，原载《市场经济研究》1994年第6期。）我们认为，这种看法实际上是误解了公司内部的契约机制。在大陆法国家，经理一般不是公司内部机构体系中的一个层次，它只是董事会的辅佐人，与董事一样与公司是一种委任关系。从公司理论上来说，董事与经理之间是聘任与被聘任的关系，因此谈不上经理对董事会的制衡问题。董事会是公司的常设业务执行机关，它既负责决策，又负责执行。但在实际生活中，决策的权力往往归董事会，而执行的权力往往由经理来行使。
我国企业的改革，首先确立了企业的劳动合同关系，但委任关系始终不清晰，以致于不少企业的高层主管也以“打工者”自居。既然是打工者，那么就会有企业局外人的心态，就会有捞一把的心理。事实上，如果没有建立在信义基础上的显的。过去的国有企业隶属于行政机关，企业主管人员干得好还有行政上升迁的希望，现在实行政企分开，企业主管人员又缺乏资本收益的激励（干得好其收益完全归国家这一大股东），所以损公肥私，国有资产流失的问题也就容易出现。
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从公司的生成到公司的运营，从公司内部的管理阶层到公司内部的普通员工，形成了纵横交错的公司契约关系。在这样一系列的法律关系中，彼此之间的权利义务关系是相对的。它们发生的法律事实各不相同，有的是基于劳动行为，有的是基于委任行为；有的具有代理权（如董事长），有的则不具有代理权（如普通员工），它们共同形成了当代公司的基本特征。
笔者同意集合说的观点，认为法人的全部财产权包括所有权、债权、知识产权、人格权受侵害而获得救济时取得的财产权。不过如此来表达公司法人的财产显然流于表面化，因为集合说仅仅表明公司财产的外延，而不能表明公司财产的内含，它没有能够说明动态的财产运作关系，也没有表明公司与股东的利益关系，甚至没有说明投资者的财产如何成了公司的财产。要回答这些问题，就必须弄清产权概念。在多数西方经济学者眼里，产权就是运用资产的权利。这既把公司与投资人联系起来，说明了公司产权的来源，又表明了公司运营的基本权利有那些，同时还阐明了产权是动态的概念。