不法原因给付论文

刍议不法原因给付——一起“包养”纠纷引发的思考作者：郑文武发布时间： 2009-04-22 09:33:43一、问题的提出案例：有妇之夫赵某包养刘某，约定包养期一年，支付费用20万元，先付10万元，另10万元写下欠条。

后因赵某一直未按协议给付欠款，刘某便将其告上法庭，要求赵某给付尚欠补偿金10万元。

在庭审中，赵某提出反诉，要求刘某返还两年前已给付的10万元现金。

一审法院认为，赵某给刘某写的欠条是经济补偿合同，该合同有效，故判决赵某于判决生效后7日内一次性支付刘某补偿款10万元。

判决后，赵某不服，提出上诉。

二审法院认为赵某与刘某发生的两性关系有悖社会公德，双方的行为不受法律保护，其债权债务关系亦不受法律保护，故改判驳回原被告双方的本诉和反诉。

以上案例争议的焦点是有妇之夫与婚外第三者非婚同居而发生财产给付关系，该如何处理？一、二审判决结果迥异，是基于不同的认识，一审法院认为包养协议有效，判决给付补偿金；二审法院则认为，该协议违背了“公序良俗”，协议无效，驳回了原被告双方的请求。

但并没有按现行法律规定判决原告返还已给付的款项或者收缴国库。

这其中涉及法律理论问题是什么？另外，在现实现生活中，已支付的赌款和未给付的赌债诉诸法院如何处理？已支付的出台费（坐台费）能否要求返还？因“借腹生子”而承诺的“代孕费”女方能否主张？为给这些问题提供理论依据，笔者拟引用法德日等国家及我国台湾地区的不法原因给付制度对此加以分析研究。

二、不法原因给付的立法例所谓不法原因给付，系指给付之内容（标的及目的）具有不法性，违反强行法规定和公序良俗而实施的给付。

[1]该制度源于罗马法，是大陆法体系上一项重要制度。

罗马法调整不法原因给付的返还诉有两种：一是不法的返还诉。

此相当于今日所谓的违反强行法而为给付。

二是不道德的返还诉。

此相当于今日所谓的违反善良风俗而为给付。

[2]几百年来，对不法原因给付制度虽然一直存在争议，但是，持肯定意见的总是大有人在并始终占据上风，正因如此，不法原因给付制度才得以保留至今并仍被诸多国家立法所延用。

作为近代民法典开创者的法国民法典，对公序良俗的系统规定，堪称典范，为众多后来者所效仿。

其将标的违反公序良俗作为原因不法的情形之一。

其学说及判例均依法谚“不容任何人援用其自己可耻之行为，而有所要求”。

[3]认为不法原因之给付，以不得请求返还为原则。

如法国最高法院社会法庭1964年1月8日判决,一受雇于某妓院的女服务员无权要求雇主支付其工资的尾款，同时，雇主无权要求返还已支付给对方的工资。

法国最高法院诉状审理庭1905年7月17日判决,购买作为妓院的房屋并已支付价款的买受人，不能请求返还。

该法庭于1895年4月1日判决借款给买受人购买作为妓院的房屋并已支付款项的出借人，不能请求返还。

该法庭于1923后4月17日还作了一项判决，向已婚妇女提供房屋使其可离开家庭与情人相聚的出借人，不得请求返还。

[4]法国最高法院民事法庭1938年11月15日判决，租赁房屋用于开设妓院并已提前交付租金的承租人无权请求返还。

[5]此外，就赌债问题，《法国民法典》第1965条规定，对赌博性游戏债务或赌注的支付，法律不赋予任何诉权。

第1967条规定，任何情况下，赌博中的输家不得请求返还其自愿支付的款项，但如赢家有欺诈舞弊或诈骗情形，不在此限。

德国民法典把给付目的违反善良风俗作为不当得利构成方式之一。

第812条规定无合法原因、合法原因嗣后消灭、给付目的不能实现均可构成不当得利，而第817条规定给付目的违反法律禁止性规定或善良风俗的，发生同样效果。

同时规定，不法原因同时存在于给付人一方的，给付人不得要求返还。

此外《德国民法典》第762条并就赌博而生之债务作了明确规范，该条规定，因赌博或者打赌所产生的债务不成立。

不得以债务不成立为理由要求返还基于赌博或者打赌已履行的给付。

上述规定亦适用于输方为履行因赌博或者打赌所产生的债务而对赢方承担债务的约定，特别是对债务的承认。

处于大陆法系同一历史发展脉络之外的英美法系国家，不具有大陆法系历史背景和法律体系下的“公序良俗”概念。

英美法用于私法中判断合同效力的类似概念是“public policy”，多译为“公共政策”。

违反公共政策的合同，是非法合同的一种，其通常法律效果是归于无效。

这就是所谓的“对非法约因不能诉请履行原则”。

[6]作为不成文法国家，英美法虽无不法原因给付之规定，但法谚“入衡平法庭者，须自身清白”，在裁判中往往予以适用，且有所谓不法约定制度。

[7]英国著名法学家特瑞泰尔(G.H.Treitel)将违反“公共政策”从而导致不法约定的具体类型归纳为13种，即：（1）重婚契约；（2）配偶订立的将来分居协议；（3）假离婚契约；（4）与亲权相矛盾的契约；（5）限制婚姻的契约；（6）有关婚姻中介的契约；（7）助长性的不道德契约；（8）伪证约定等有损于正义实现的契约；（9）剥夺当事人接受司法裁判的契约；（10）欺骗国家当局的契约；（11）公务、荣誉、爵位等的买卖契约；（12）与敌对国家订立的交易契约；（13）在友好国家中订立的违反该国家法律行为的契约。

综观以上类型，不法约定指基于政府法律或公共政策以及维护社会公平正义的目的，为法律所禁止；或经由法院宣告无效或无执行力之约定或契约或交易。

此种约定或契约，在缔结过程中，双方当事人均有行为能力，有约因，有合意。

因此，从形式上看来，为一完全的约定或契约，只是此种契约的目的、内容或标的违反普通法原则或违反法律之规定，成为不法约定或不法契约，该约定或契约无效，不得强制执行，已移转之金钱、动产与不动产不得恢复原状。

[8]可以认为，大陆法系国家不法原因给付从给付着眼，给付以前通常有不法的约定。

而英美法中的不法约定制度从约定入手，如果该不法约定得到履行或部分履行，导致了金钱、动产或不动产的移转，也就产生相当于大陆法上的不法原因给付。

综观以上立法例，其理论和处理方式可概括为：（一）将不法原因产生的给付归于不当得利。

视不法原因给付为不当得利之债发生的原因之一，并纳入特殊的不当得利制度加以研究。

旨在调整因财产变动而产生的不公平现象，亦即基于公平原则，而调节财产价值的不当移动，使之回复公开合理状态，平衡受益人与受损人之间的利益冲突，（1）矫正欠缺法律正当性的财产移转，在财产流转过程中受益人保有利益若欠缺法律上的正当性，即产生不公平现象，于是法律特设不当得利制度予以矫正；（2）保护财产的归属，不当得利制度矫正的欠缺法律正当性的财产变动，其目的在于取消受益人欠缺法律原因而保有利益，而不在于损害赔偿，在救济方法上不当得利以返还原物为主，而以赔偿损害为其次。

如德国，瑞士，日本，阿根廷等国及我国台湾地区。

（二）将不法原因产生的给付归于自然债务。

视不法原因给付所产生的债为自然债务，也即不完全债务。

债务虽然现实存在，但债权人不能通过诉讼的胜诉权或强制执行程序来实现债权，如果债务人自愿履行，其履行行为能够产生法律效力，债务人不能再以不当得利的规定主张返还已履行的债务内容。

如法国、智利、埃塞俄比亚及英美法系等国家。

（三）其处理方式有三种1、不返还。

这是不法原因给付的处理原则，也是大多数国家所采取的一种处理方式。

虽因不法原因，受领人仍可保有其所受领的给付，给付人无论是基于不当得利还是基于物的所有权，均不得要求受领人返还已为给付。

如果双方均为给付，则相互不得请求返还。

2、返还。

这是不法原因不得返还原则下的一种特例或补充。

特指不法原因仅存在于受领一方时，为公平起见，给付人可以请求受领人返还已为给付。

3、收缴。

受前苏联民法典的影响，相当一部分社会主义国家采取这种处理方式。

任何人如果违反强行法或公序良俗而为给付，侵害国家和社会利益的，不应保有该给付，而应当上缴国库或归属于慈善团体。

三、我国类似不法原因给付的规定及评析我国《民法通则》第61条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产归国家、集体所有或者返还第三人。

最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第74条对因无效行为而应收缴的“双方取得的财产”解释为，包括双方已取得的财产和约定取得的财产。

第131条更就其他应收缴的不当得利进一步具体解释认为，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。

我国《合同法》第58条、第59条关于合同无效或被撤销后的法律效果的规定与《民法通则》的规定，只有两点区别：第一，《合同法》明确规定当不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，《民法通则》无此规定。

第二，《合同法》规定，对当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人，而《民法通则》规定为收归国家、集体所有或者返还第三人。

可以看出，我国现行法律，没有确定不法原因给付概念，其相应内容主要通过民事行为无效制度来实现。

因无效产生两种法律后果，一是返还财产[9]；二是收归国有。

对返还财产的质疑返还财产，是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。

基于无效合同产生的返还财产种类有三种：一是单方返还（一方给付另一方未给付的情况下）；二是相互返还（对方均已给付的情况）；三是返还集体或第三人（在无效合同侵害了集体或第三人利益的情况下）。

在第一、二种情况下，将其返还不公平。

本文案例中，孙某婚外与李某发生的两性关系有悖社会公德，有违公序良俗，系无效民事行为，尽管二人的行为都具有违法性，但如果允许返还的话，那么，就意味着孙某对于自己的不法行为不必承担任何责任，李某成了法律的牺牲品。

[10]而且，由于孙某所支付的10万元已经掌握在李某手中，即使判决李某返还钱款，李某能甘心返还么？如果强制执行，法制的权威从何谈起？社会何以和谐稳定？又如座台小姐或出台小姐与客户间的出台关系或座台关系而收取的座台费或出台费，从法律的角度讲，当然是违背公序良俗的行为，是无效的民事行为，如果按照无效行为的法律后果处理，原物返还而恢复到以前的法律状态中，会使法律调整陷于很尴尬的境地，结果反而又不公平，毕竟，这类小姐也有“付出”。

[11]相对来说，她们是社会的弱者。

这些案件如果按照现行法律返还财产的原理判决，无疑以国家之公器，成就私人推卸责任的手段，这样的制度设计不仅浪费国家的财力，有悖于社会的一般观念，而且极易造成矛盾激化，不利于社会和谐稳定。

至于第三种情况即返还集体和第三人也是不合理的。

如果当事人所订立的合同损害了集体或第三人的利益，集体或第三人有损害赔偿请求权，这是不言自明的，但集体或第三人也可能基于某种原因放弃或部分放弃求偿的权利，强制性地要求当事人将财产返还集体或第三人有越俎代疱之嫌。