建筑合同自考复习

第1章建设工程合同法律基础(重点）(一)合同法基本原理1.识记：合同的订立答：合同的订立是指缔约当事人相互为意思表示并达成合意而成立了合同。

合同的订立由“订”和“立”两个阶段组成。

“订”强调缔约的行为和过程为是缔约各方接触、治商过程，包括缔约各方的接触、洽商并最终达成协议前的整个讨价还价过程。

此阶段由要约邀请、要约、反要约诸制度加以规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责任。

而“立”强调缔约的结果,指的是双方合意的达成，即双方当事人就合同条款至少是合同的主要条款已经形成一致意见，各方当事人享有的权利和承担的义务得以确定，简言之，合同成立了.2.领会：合同法律关系、代理关系及其框架结构。

答：合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。

合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。

合同法律关系主体（1）合同法律关系主体的民事权利能力和民事行为能力；（2）合同法律关系主体的范围合同法律关系主体包括自然人、法人和其他组织。

代理关系：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。

代理具有以下特征：（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为；（3）代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意思；（4）被代理人对代理行为承担民事责任。

3.简单应用：合同的履行案例:建筑工程施工合同的履行1、背景某大型综合体育馆工程，发包方(简称甲方)通过邀请招标的方式确定本工程由承包商乙中标，双方签订了工程总承包合同。

在征得甲方书面同意的情况下，承包商乙将桩基础工程分包给具有相应资质的专业分包商丙，井签订了专业分包合同。

在桩基础施工期间，由于分包商丙自身管理不善，造成甲方现场周围的建筑物受损，给甲方造成了一定的经济损失，甲方就此事件向承包商乙提出了赔偿要求。

另外，考虑到体育馆主体工程施工难度高、自身技术力量和经验不足等情况，在甲方不知情的情况下，承包商乙又与另一家具有添工总承包一级资质的某知名承包商丁签订了主体工程分包合同，合同约定承包商丁以承包商乙的名义进行施工，双方按约定的方式进行结算。

2、问题(1)什么是工程分包?什么是工程转包?〔2〕承包商乙与分包商丙签订的桩基础工程分包合同是否有效?简述理由。

(3)对分包商丙给甲方造成的损失，承包商乙要承担什么责任?简述理由。

(4)承包商乙将主体工程分包给承包商丁在法律上属于何种行为?简述理由。

3、分析与答案(1)工程分包，是相对总承包而言的。

所谓工程分包，是指施工总承包企业将所承包的建设工程中的专业工程或劳务作业依法发包给其他建筑业企业完成的活动。

工程转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

(2)有效。

根据有关规定，在征得建设单位书面同意的情况下，施工总承包企业可以将非主体工程或者劳务作业依法分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

(3)对分包商丙给甲方造成的损失承包商乙要承担连带责任。

根据《建筑法》第29条的规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

(4)该主体工程的分包在法律上属于违法分包行为。

根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，下列行为均为违法分包：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

"4.综合应用：合同的效力、违约责任相关内容；例如：甲公司虽经工商注册，但未获取开采许可证。

甲公司与乙公司签定了一份许可乙在甲的赤铁矿井内予以采矿的合同，并约定每吨按85元结算，甲公司负责监督、指导和管理，井下安全由乙公司负责。

合同签订后，乙公司雇人实施井下采掘，不料发生安全事故，致两名井下人员死亡，乙公司将死者送往火葬场后，便避而不见。

由安全事故造成的损失有：死者的死亡赔偿金、丧葬费、家属处理丧事的交通费、住宿费、误工费等费用。

依合同法原理，回答如下问题：(1)如何判断甲公司与乙公司签定合同的效力?(2)安全事故的损失与合同是什么关系?为什么?(3)该损失应由谁承担?为什么?1、合同是无效的。

因为无效合同的其中之一就是一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同是无效合同。

如果甲在和乙订立合同时故意隐瞒了没有开采许可证的事实，则甲的行为构成欺诈，且开采行为属于损害国家利益的行为。

所以是无效的。

而如果乙知道这一事实，则根据合同双方恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，也是无效合同。

2、因为合同是无效的，所以安全事故与甲乙的合同是没有关系的。

3、合同是对外，即死者家属来说是无效的，即对死者的死亡赔偿甲乙都应负责，承担连带责任。

又由于该合同实际就是无效的合同，因此对于安全事故，施工者乙要承担无过错责任。

而甲因为本身就没有取得开采许可，是有过错的，要承担责任（二）担保制度1.识记：保证的概念答：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。

2.领会：保证方式答：保证方式有两种，即一般保证和连带责任保证。

一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。

连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

3.简单应用：保证在建设工程中的应用答：目前，在建设工程中，一般主要有以下三种担保制度。

1）投标保证金投保保证金是为防止投标人不审慎考虑而进行投标活动而设定的一种担保形式，是投标人向招标人缴纳的一定数额的金钱。

2）履约保证担保履约保证担保就是保证合同的完成，即保证承担合同义务并完成某项工程。

3）预付款保证担保预付款保证担保就是承包人与业主签订承包合同的同时，向业主保证与工程项目有关的工人工资、分包人及供应商的费用，将按照合同约定的由承包人按时支付，不会给业主带来纠纷。

（三）保险制度1.识记：建设工程保险答：建设工程保险是指发包人或承包人为了建设工程项目顺利完成而对工程建设中可能产生的人身伤害或财产损失，而向保险公司投保以化解风险的行为。

发包人或承包人与保险公司订立的保险合同，即为建设工程保险合同。

特点：1）建设工程保险承保的风险具有特殊性；2）建设工程保险的保障具有综合性；3）建设工程保险的被保险人具有广泛性；4）建设工程保险的保险期限具有不确定性；5）建设工程保险的保险金额具有变动性。

2.领会：建设工程一切险、安装工程一切险P35-47考点：建筑工程一切险的保险人可采取的赔付方式；3.简单应用：工程保险的赔偿处理考点：（一）申请理赔程序；（二）赔偿金额的确定与计算1.保险单物质损失项下的损失赔偿金额；2.责任赔偿部分的赔偿金额。

课本案例（重点）第2章建设工程招标投标（重点章）（一）建设工程招标投标概述1.识记：建设工程招标投标的概念、性质、意义答：概念：从法律意义上讲，建设工程招标一般是建设项目招标人（建设单位或业主）就拟建的工程发布通告，用法定方式吸引建设项目的承包单位参加竞争，进而通过法定程序从中选择条件优越者来完成工程建设任务的法律行为。

建设工程投标一般是经过特定审查而获得投标资格的建设项目承包单位，按照招标文件的要求，在规定的时间内向招标单位填报投标书，并争取中标的法律行为。

性质：(1)招标是邀请投标人对其提出要约，属于要约邀请。

(2)投标则是要约，它符合要约的所有法定条件，投标书的内容具有足以使合同成立的主要条件，中标人将会受到投标书的约束。

(3)招标人向中标人发出的中标通知书，属于承诺，是招标人同意接受中标人的投标条件，即同意接受该投标人的要约的意思表示。

意义：建设工程实行招标投标的意义建设工程实行招投标，是我国工程建设管理体制改革的一项重要内容，是市场经济发展的必然产物，也是与国际接轨的需要。

1）、形成了由市场定价的价格机制；2）、不断降低社会平均劳动消耗水平；3）、工程价格更加符合价值基础；4、能够减少交易费用。

2.领会：我国建设工程招标投标法律、法规框架P50-51 (理解）（二）建设工程招标投标的基本规定1.识记：建设工程招标范围和分类、建设工程招标的方式答：建设工程招标范围：1）工程强制招标的范围：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金项目；（4）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（5）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（6）勘察、设计、监理等服务的采购。

单项合同估算价在50万人民币以上的；（7）单项合同估算价低于以上各项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

建设工程招标分类：1.建设工程勘察设计招标；2.材料和设备采购招标；3.建设工程施工招标；4.建设项目总承包招标；5.建设工程监理招标。

建设工程招标的方式：公开招标和邀请招标。

2.领会：建设工程招标应当具备的条件、建设工程招标投标活动的基本原则答：建设工程招标应当具备的条件：（1）履行项目审批手续；（2）资金或资金来源已经落实，并在招标文件中如实载明。

建设工程招标投标活动的基本原则：公开、公平、公正和诚实信用原则。

第7章工程合同管理（重点章）（一）合同管理的地位1.领会：合同管理的地位答：（1）合同是工程承包各方的最高行为准则；（2）合同管理是工程项目管理的灵魂；（3）合同管理是项目进度管理的手段；（4）合同管理是工程项目质量管理的基础。

（二）工程合同管理概述1.识记：工程合同管理的概念、工程合同管理与企业管理的关系答：工程合同管理是指工程承包合同双方当事人在合同实施过程中自觉地、认真严格地遵守所签订的合同的各项规定和要求，按照各自的权利履行各自的义务、维护各自的权利，发扬协作精神，处理好“伙伴关系”，做好各项管理工作，使项目目标得到完整的体现。

合同管理与企业管理的关系：企业管理都是盈利为目的的，而盈利来自于所实施的各个项目，各个项目的利润来自于每一个合同的履行过程，而在合同的履行过程中能否获利，又取决于合同管理的好坏。

因此说，合同管理是企业管理的一部分，并且其主线应围绕着合同管理，否则就会与企业的盈利目标不一致。