国际私法易考论述题

一．物之所在地法评价：
物之所在地法，即物权关系客体物所在地的法律。

目前，在涉外物权关系中，物之所在地法是最普遍适用的法律。

物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质所决定的。

首先，从表面上看，物权关系是人对物的关系，但究其实质，物权关系同其他民事关系一样，是人与人之间的社会关系，各国统治者从维护本国利益出发，总是希望以自己的法律来调整与支配同位于本国境内的物有关的物权关系。

其次，物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系，权利人为了最圆满地实现这种权利，谋取经济上的利益，只有适用标的物所在地的法律最为适当。

再次，物权关系的标的只是物，故标的物在物权关系中居于十分重要的地位。

而物权就是人对标的物的权利；标的物只有置于其所在地的法律控制下，物权才能得到最有效的保障。

最后，对处于某一国家的物权适用其他国家的法律，在技术上有许多困难，会使物权关系变得更为复杂，影响国际物权关系的稳定。

二．萨维尼“法律关系本座说”评价：
萨维尼认为，每一种法律关系，根据其自身的特性，都和某一法律制度相联系，而其联系的所在，即是法律关系的本座；要在某一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用以“本座”为标志而确定的法律的制度。

他从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。

他不去讨论法律的域外域内效力问题，而主张平等地看待内外国法律，这样就能达到以下的目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一法律，得到一致的判决。

他建立这一理论的根据是，他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。

萨维尼的学说，反映了后起的德国资产阶级想与其他国家资产阶级共同参与国际自由贸易，分沾国际经济利益的要求。

但他的学说，开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子，在西方，有的学者甚至把萨维尼的理论喻为国际私法中的“哥白尼革命”。

其贡献主要表现在以下三个方面：（1）它在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在国际私法的方法论上实现了根本的变革；（2）在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义；（3）它大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展。

不过，他说国际社会存在着一种“国际法律共同体”，仍只是一种幻想；而他所说的法律关系的“本座”，把复杂的法律关系过于简单化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。

三．公共秩序的概念：
国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。

因此它有时又被称为“公共秩序保留”。

公共秩序保留的实质是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护统治阶级利益的重要工具。

我国2010年《法律适用法》对公共秩序做了两条规定：一条是该法第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”；另一条是该法第5条“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”。

在理论上，前条规定称为“直接适用的法”，后条规定称为“公共秩序保留”。

在“直接适用的法”的理论被正式提出之前，“直接适用的法”作为“积极的公共秩序”被纳入公共秩序保留制度之中，用以排除外国法的适用，进而将内国的强制性规则直接适用于涉外民事案件。

《法律适用法》将“直接使用的法”和“公共秩序保留”分别规定，进一步完善了我国公共秩序
保留制度。

四、意思自治原则在物权、合同、侵权中的评价：
法律适用法上的意思自治原则是指允许当事人通过协商一致，自由选择支配他们之间民事关系准据法的法律适用原则。

当事人的意志既是权利义务的渊源，也是债发生的根据。

1、物包括动产、不动产，不动产法律冲突适用物之所在地法是各国公认的物权法则，动产物权的法律适用经历了适用所有人住所地法、物之所在地法之后，近年来又呈现出新的变化，物权法律适用多元化的重要标志是当事人意思自治成为动产物权法律适用首要原则，我国《法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。

当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律”。

该法第38条规定“当事人可以协议选择运输中动产物权法生变更适用的法律。

当事人没有选择的，适用运输目的地法律”。

这一规定从根本上否定了动产物权适用物之所在地法原则，开创了动产物权适用当事人选择的法律的历史新时期。

《法律适用法》对动产物权法律适用的规定，采用的是选择性法律适用规范，当事人意思自治原则是首要原则，对当事人选择的法律不做限制，当事人可以无限选择。

这里的意思自治是完全的，动产物权的所有事项当事人都可以选择法律，不受限制。

2、我国法律对合同当事人选择法律行为本身的效力问题未作直接规定，从《法律适用法》的相关规定来看，我国承认当事人选择法律行为的效力，但以不违反我国法律的强制性规定，不违反我国公共秩序为限。

我国法律要求当事人选择法律的方式是明示的。

当事人选择法律的时间为“一审法庭辩论终结前”，允许当事人变更已选择的法律。

当事人选择的法律只能是现行有效的民事实体法律，排除反致、转致的适用，当事人可以选择与合同没有实际联系国家的法律，当事人可以选择适用于整个合同的法律，也可以选择适用于合同某一部分的法律。

在我国境内履行的涉及我国重大经济利益，关涉国家经济安全的合同，强制适用中国法律。

3、在侵权领域，《法律适用法》借鉴了各国先进的立法，全面引入意思自治原则，该法第44条规定：“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”。

意思自治原则引入侵权法领域，是时代的进步，反映了私权自治的要求。

《法律适用法》引入意思自治原则，借鉴了德国的做法，不要求当事人只能选择法院地法，而是对当事人选择法律的范围不加限制，允许当事人任意选择。

在侵权责任法律适用法条的排序上，坚持了侵权行为地法、共同属人法、意思自治原则，意思自治原则在侵权领域的适用，具有补充性质。

五、不当得利、无因管理是“准侵权”还是“准契约”：
1.从历史发展来看，在罗马法时代，不当得利、无因管理被视为准契约。

1898年，日本率先把不当得利、无因管理纳入侵权范畴，与侵权行为并列，作为法定之债，使用原因事实发生地法。

受日本立法的影响，多数大陆法系国家将不当得利、无因管理时为准侵权行为，适用属地法则进行调整。

2.从近年来各国立法来看，不当得利、无因管理的法律适用正在发生变化，出现了不当得利、无因管理的准据法适用不再是属地法则，而是采用以适用法律关系准据法为主，属地法则为辅的做法，，突破了盖用属地法则的模式，开始了属人法则的调整时期。

一部分学者认为，允许当事人选择侵权责任的法律适用正在成为一种趋势，不能因为不当得利、无因管理适用当事人选择的法律就把不当得利、无因管理认定为准契约行为，改变其准侵权的性质。

另一部分学者认为侵权责任是法定之债，法律适用要求具有确定性，特别是侵权行为地法必须适用。

侵权责任适用当事人选择的法律，是侵权责任适用属地法则的补充。

实践中，侵权关系当事人各方由于存在利益冲突，都意欲选择对自己有利的法律作为准据法，通过法律选择实现利益最大化。

因此很难达成共识，以此来反对将不当得利、无因管理视为准侵权行为。

3.我国的立法实践：在《法律适用法》颁布之前，我国将不当得利、无因管理视为准侵权性
质，纳入侵权范畴，依据属地原则，适用事实发生地法解决不当得利、无因管理争议。

《法律适用法》起草过程中仍然承袭这种思维模式。

《法律适用法》的颁布，颠覆了我国的传统做法和思维模式，该法第47条规定“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。

当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律”。

该规定对不当得利、无因管理的性质进行了重新定位，将其认定为准契约性质，适用属人法则，有当事人协商选择法律适用法，当事人没有选择的适用共同属人法，没有共同属人法的，属地法则作为补充。

4.《法律适用法》规定不当得利、无因管理适用当事人选择的法律，辅助以属地法则，是不当得利、无因管理法律适用的一大突破，是不当得利、无因管理法律适用本质性的变革，前瞻性、先进性兼具，代表着不当得利、无因管理的发展方向。

意思自治原则引入不当得利、无因管理领域，扩大了该领域法律选择范围，提高了法律选择的灵活性，有利于不当得利、无因管理争议的解决。

不当得利、无因管理采用意思自治原则更深层次的意义在于私法自治，尽量减少公权力对私权领域的介入，私权范围内的事宜，允许当事人协商解决。

国家在私权争议的解决中，做一个裁判员，而不是运动员。