商业判断规则的价值分析及引入我国司法的考量
商业判断规则及中国的借鉴浅析
商业判断规则及中国的借鉴浅析作者：叶飞来源：《商情》2010年第30期【摘要】商业判断规则是美国公司法中一个重要的判例法规则,是法院提供给董事的一项免责制度,对完善公司治理中的董事谨慎职责具有十分重要的意义。
我国2005年《公司法》确立了的董事勤勉(谨慎)义务,但较为抽象。
本文认为总体趋势虽然是必然的,但是中国借鉴该司法审查规则的时机目前尚未成熟。
【关键词】商业判断规则董事义务保护法官素质商业判断规则是美国公司法中一个重要的判例法规则,是法院提供给董事的一项免责制度,对完善公司治理中的董事谨慎职责具有十分重要的意义。
我国2005年《公司法》虽然借鉴了西方的法律,规定了公司董事等经管人员的忠实义务和勤勉义务,但是十分笼统抽象,随着全球化的进一步推进,经济的进一步发展,公司治理结构中因为所有权和管理权分离所引起的纠纷必将不断出现,而由此所引起的董事和股东之间关于勤勉义务的诉讼也会不断涌现,而我们的法院将如何认定在商业行为中的尽责也将成为一个焦点问题。
一、商业判断规则概述商业判断规则 (business judgement rule)起源于170年前,是美国法院在长期的司法实践中所形成的一个判例法理,至今为止还没有在任何一个成文法中见到与其相关的具体规定。
美国《修正标准商事公司法》虽然没有从正面直接对商业判断原则作出规定,但按照美国《修正标准商事公司法》的规定,在满足一定的条件下,董事可以不负担责任,因此,可以认为它间接地承认了商业判断规则。
对商业判断规则的经典性表述出现在特拉华州最高法院1984年对Aronson 诉Lewis 一案所作出的判决中“所谓商业判断的原则,是这样一种推定,即公司的董事所作出的经营判断,是在获得足够的信息的基础上;诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。
……对该决定,只要不是滥用裁量权,法院就应该尊重该董事的经营判断。
另外,举证责任由认定董事的判断是错误的当事人负担。
浅析商业判断规则
浅析商业判断规则商业判断规则(The Business Judgment Rule)是美国司法实践中逐渐发展形成的一项判例法制度。
商业判断规则把因正常商业风险而造成的公司损失和因为董事没有尽到法律义务而造成的损失区分开来，既鼓励董事大胆决策，又防止其滥用经营决策权损害公司利益。
因此商业判断规则在美国公司法中有着重要地位。
标签：商业判断规则董事经济学的意义上的公司是一种盈利主体，在追求利益最大化的同时，还需要承担经营失败的风险。
而法律意义上的公司，在某些情况下，即使董事出于善意而且充分履行了注意义务，依然可能出现失误或是错误从而导致公司的损失。
但是经济学上的经营管理失误并不会当然导致公司法上的失误。
为了平衡公司利益和董事权利，美国法院通过长期的司法实践，逐步形成了“商业判断规则”，主要存在于判例法中，成文法并没有相关规定。
通过商业判断规则区分法律上的经营过失责任和一般的经营失误。
根据该规则，公司董事在作出一项商业决策时，要求其满足主观和客观的要求。
即要求主观上出于善意，并且客观上依据其所获得的合理信息尽到了合理的注意义务，那么即使最后事实证明该董事的决策是错误的，董事可以依据商业判断规则而免于承担法律上的责任。
商业判断规则是从本质上是将公司董事的责任加以限制，把责任限制在一个合理的范围内。
商业判断规则也被译为业务判断规则、经营判断规则，是美国判例法和公司法中的一个重要原则，是建立在董事尽到合理注意义务的前提下的规则，所以与董事的合理注意义务相联系。
研究商业判断规则不仅仅对规范公司董事业务行为有积极的作用，对我国董事责任制度的完善，也有积极的意义。
商业判断规则包含以下两个方面的内容：第一，董事在从事公司授权范围内的交易时，只要没有存在个人厉害关系，法院就不能因为董事在执行职务未达到应有标准而禁止或取消该交易，董事也不必承担因此而产生的损失。
第二，商业判断规则既是一种举证的分配机制，也是一种实体法上的规则。
商事思维民法强调公平，商法更侧重于效率
商事思维民法强调公平，商法更侧重于效率浙江省高院民二庭庭长章恒筑在价值取向上，民事审判更强调公平，商事审判更侧重于效率；在对正义的理解上，民事审判侧重于弱势群体的保护，而商事审判则保证平等的诉讼进程；在对行为的解释上，民事审判重视意思主义，商事审判更注重外观主义，实现对信赖利益的保护；在诉讼模式上，民事审判更多是职权主义，而商事审判更强调当事人主义，发挥当事人主观能动性，其证明标准也略低于普通民事案件。
上海高院民二庭庭长邹碧华审理商事案件的法官肯定应该具备商事思维，这个商事思维最主要的是对市场经济的深刻理解，把握市场自由、平等以及国家的适度干预的这条主线。
在维护交易安全、追求效率上协调平衡利益。
商法与传统民法的区别在于，传统民法更偏重于静态的保护和原始权利的保护，而商法对动态的保护多一些，对第三人，尤其是善意第三人的保护更侧重一些。
在这个背景下就需要商事审判的法官多学习经济知识，有对市场经济的深刻理解。
赵万一大民事审判这个提法有其合理性和进步性：它把与刑事、行政相区别的法律关系都纳入到平等民事主体的调整范畴中，有利于民事主体的保护。
但它的弊端是忽略了不同民事关系之间在调整要求上的不同，如家庭抚养纠纷与公司股权纠纷在审判上肯定有很大的区别。
国外很多国家都有商事法院和商事法庭就说明商事审判和一般的民事审判有很大的不同。
商事裁判思维主要体现在：第一，更加注意商事行为的稳定性，不轻易判定行为无效，原因在于良好的经济程序是以行为的有效运行为条件，过多的无效行为会破坏社会经济正常发展所赖以存在的秩序条件，并最终导致社会经济发展的无序化，影响社会财富的增加。
第二，强调行为的外观效力和公示主义，不过分纠缠和探究当事人内心的真实意思。
实行严格的责任主义，短期消灭时效主义，强调保障商事主体的快捷、安全、营利。
因此需在司法程序上体现效率的特色，同时可采用更为宽容的证据规则。
第三，更多利用行为瑕疵的补正机制，即有形式瑕疵或轻微瑕疵的商业行为允许利用相关的补正机制去完善。
论商业判断对我国公司法立法的启示
论商业判断对我国公司法立法的启示【摘要】商业判断规则是美国法律史上一个特色的规则，已经存在150多年，它能够存在如此长时间，而且还能在世界上经济瞬息万变的国家深深扎根，正是由于它背后的正当性的法律理念的支撑。
另一个重要的原因也是它的时代原因——与时俱进。
目前我国的公司法已经有了很大的进步，引入了董事勤勉义务和派生诉讼制度，但是过于简单，本文将通过对美国商业判断规则的内涵、历史背景、现实意义等方面的简单的介绍，对我国公司法进一步改进提供一些制度上的建议。
【关键词】商业判断规则；豁免管理者；立法启示一、商业判断概述（一）定义根据《布莱克法律词典》的解释，商业判断“是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。
”商业判断规则是由美国法院在长期的司法实践中逐步发展起来的一项判例法规则。
其核心理念是：董事应被授予关于公司管理的自由裁量权，对此自由裁量权的理性行使在通常情况下并不需接受司法审查。
（二）历史背景美国公司法中有关商业判断规则的案例至少可以从1829年路易斯安那州的Percy v. Millaudon案件算起。
1该案中，法官借鉴了侵权法上的“普通人所具有的审慎”和信托法上的“受托人义务”作为评价董事是否违反了勤勉义务的主客观标准，这一阶段的商业判断规则还停留在它的萌芽阶段——实体性审查阶段。
法院最早提出“商业判断规则”是在Springs v. Appeal (1872)案中。
在该案中由于当时担任董事是没有报酬的，因此法院采取了宽大的态度来认定董事的责任。
通过本案，法院明确表示了董事只就重大过失承担责任。
然而直到20世纪初，商业判断规则的程序性内涵才渐渐发展起来。
在Robinson v．Pittsburgh Oil Refining Corp.案中，法院使用了最接近现在商业判断规则内涵的表述，特拉华州最高法院开始对商业判断规则作更加精确的描述，“如果在具体案件中，尚无董事不进行商业判断的任何证据，就不能认定董事没有为公司的最大利益服务。
[美国,规则,我国]美国经营判断规则在公司收购中的适用对我国的启示
![[美国,规则,我国]美国经营判断规则在公司收购中的适用对我国的启示](https://img.taocdn.com/s3/m/503002b348d7c1c709a1452c.png)
美国经营判断规则在公司收购中的适用对我国的启示一、美国判例法中经营判断规则的形成与发展经营判断规则(Business Judgment Rule)，是美国法院在长期的司法实践中形成的一项关于董事的注意义务的判例法规则，系指免除公司管理者承担公司责任的一个规则，只要其从事的公司业务在公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意的方式为之。
其中，以特拉华州法院的司法判例为代表。
特拉华州将经营判断规则视为一种推定，即推定公司董事是在充分获得信息的前提下，善意并诚实的相信其所作所为是为了公司利益的最大化。
如果董事没有滥用决策权，法院将尊重该决策;反之，如果有证据推翻该判断，则可以要求董事承担相应的责任。
除了判例法的规定，学者们也对经营判断规则进行了总结和归纳。
董事的经营决策必须满足以下要求才能获得经营裁判规则的保护：(1)有充分信息根据的决策(informed decision);(2)公司决策者应当避免利益冲突(no conflict of interest);(3)合理的认为该决策有利于公司利益最大化(Rational Basis)。
经营判断规则，是指只要董事所做出的商业决策是基于合理的信息进行的理性判断，即使该商业决策最后导致公司受到损失，董事对此亦无须承担责任。
从企业商业经营的角度分析，经营判断规则确实有其存在的现实意义。
高收益、高风险，商业风险是任何一个高明的董事都无法回避的，在很多情况下，即使董事已经完全尽到了其应尽的义务，也不可能阻止某些商业风险的发生。
如果一旦公司遭受经营损失，就动辄要求董事承担赔偿责任，会使董事陷入一种不安的消极状态，缩手缩脚，原地踏步，从而错过了公司发展的商业计划。
显然，要求董事对所有公司经营的不利后果承担责任是不合理的，并不利于公司事业的长期发展。
所以经营判断规则有利于实现公司的最大利益和吸引优秀人才。
如果法律要求董事必须保证公司经营活动的成功，动辄对其过失进行惩罚，则任何理智之人都不会接受这一职位。
浅析商业判断规则引入我国关联交易规制机制
则体现 在分配举证 责任的问题上 。如果公司 的股 东认为董 事经营 中对公司造成损害而诉至法院的 ， 首先应 当承担对董 事损 害公司这一事 实承担初步 的举证 责任 。原告 的举证必 须证 明董事并没有尽到其忠实勤勉义务 ， 也就是要推 翻董事 基 于一般正常人 商业判断能力做 出决策 的假定 。如果未 能 举证 ， 法院将判决董事无须承担责任。那原告如果推 翻商业 判 断的假定 ， 董事要承担 自己决议 的合 理性 的举证责任 。实 体 法上 ， 商业判断规则能使善意的董事 免于承担对公 司损 失 的责任 ， 使该决议不受司法审查 。 （ 三） 商业判 断规则的意义 一方 面 ， 商业判断规 则能够充分 保证公 司经 营者 的决策 权受 到法律上 的尊重 。法官不是商业活动的专家 ， 并不具备 专 门从事经 营活动 的判断力和经营技能 ， 如果对经 营决策进
公 司发 展，另一方面关联方可能会 中饱私囊损害公 司和 小股 东利 益。在我 国实践 中股东直接诉讼或是股东代表诉讼用来 规 制 关联 交易，但这样可能很容易 出现小股东 出于私利 而滥诉 的现象。加之法官并非天生 的商业专家 ，很难对关联 交易是 否 有失公 允性做 出正确判断 ，司法实践 ，法 官也惧 怕审查 此类案件。设想如美 国法院做法将商业判 断这 一充分 尊重公 司 自治 的规则 引入 关联交易司法审查 中，这样既有利 于节省司法资源，体现公司 自治原则 ，也充分尊重 了商业交 易。从关联交 易 本质 、类型和商业判 断的本质及作用入 手论证 引入 商业判 断规则 的必要性和具体运用 。 ［ 关键词 ］ 商业判断规则 ；关联交 易；引入 ［ 中图分 类号 ］ Ｄ ９ ２ ３ ． ９ ９ ［ 文献标识码 ］ Ａ
［ 作者简 介］ 倪熙 （ １ ９ ８ ８ 一） ，女 ，硕士，研 究方向为民商法 学。
商业判断规则BusinessJu...
摘要商业判断规则(Business Judgment Rule)是美国公司法中一项极具特色的法律制度,其几乎不曾在成文法中被完整表达过,但它是美国法院提供给董事的免责的保护制度,即董事在善意的且在充分了解相关信息的情况下,为公司的最大利益做出的商业决策,即使事后看来是失误的或给公司带来了损害,法院也对做出该决策的董事给予免责的制度。
面临着现代逐渐明显的“董事会中心主义”的趋势和信息社会发展导致的董事决策的风险性的增大,探讨如何对董事决策权给予适当的保护,以鼓励企业家精神和促进社会效率,以及体现法律的公平、交易安全等法律价值,将具有积极的现实意义。
美国作为当今市场经济最发达的国家之一,其发达的公司法律制度对美国公司和整个国家经济的发展发挥着不可忽视的作用。
作为公司法尚处于年轻阶段的我国,研究美国的公司法,无疑会在很多方面得到有益的启发。
本文各章的内容结构具体如下:绪论部分,介绍现代公司法领域“董事会中心主义”的发展趋势,通过对董事和公司关系的一般法理分析突出董事会及其决策对公司发展的意义和董事决策具有风险性的特点,从而证明对董事决策给予适当保护的必要性,引出本文所介绍的商业判断规则。
文章通过对商业判断规则的概述,对商业判断规则的历史发展和基本内容进行了介绍,在对商业判断规则形成和发展的历史追寻中,主要阐述了商业判断规则的概念、与商业判断原则(Business Judgment Doctrine)的关系、判例法渊源及成文法定义和适用对象,进而着重分析了商业判断规则的构成要素问题,总结了它的法律特征。
作为一个至今仍然在案例中活跃着的规则,因为几乎没有成文法的渊源,也没有未来可预见期限内被成文法化的演进趋势,该规则松散的架构体系和不断扩充的内涵在案例中充满了生命力。
法官在案例中创制了商业判断规则,在案例的环境中继续发展和丰富它。
不在制定法中将该审查规则模式化,这是美国商业判断规则的现实状态。
在商业判断规则与相邻概念的比较中,笔者从董事的谨慎职责注意义务入手进行了研究,因为这是商业判断规则发挥作用的场合。
论商业判断准则在我国的适用
论商业判断准则在我国的适用[摘要]商业判断准则是一项司法程序上对董事行为的评价标准，如果董事能够证明其做出的决策满足了一定的条件就能援用商业判断准则来免责。
商业判断准则因其有特色的贡献具有借鉴意义。
以修订的《公司法》开始实施，司法解释陆续出炉为契机，分析我国确立商业判断准则的可行性并提出了适用商业判断准则的基本框架。
[关键词]商业判断准则新《公司法》董事一、商业判断准则的含义及价值商业判断准则是在针对董事的诉讼中发展起来的用以免除董事因经营判断失误承担责任的一项法律制度。
依据该准则，当董事们基于合理的信息对公司的商业事务作出决策，该决策的执行最终失败并给公司造成损失，在事后的司法检讨中发现的确存在决策的瑕疵，但只要董事们决策时能够满足几项条件，就不必承担个人责任。
美国法学会于上世纪90年代公布的《公司治理原则》第4.01条第3项将商业判断准则的内容即免除董事因经营判断失误承担责任的条件概括为：如果公司的董事或经理人员在做出商业决策时，具备以下的三项条件，他或者他们就应当被认为正当地履行了职责：①董事或经理人员与该项交易或商业活动不存在利害关系；②他或者他们有正当理由相信自己已经掌握了准确、全面的信息；③他或者他们有理由相信所作的判断和决策符合公司的最佳利益。
特拉华州最高法院法官认为，商业判断准则是这样的一个假定，即公司董事在做出经营决策时是以透彻了解情况为基础，怀有善意，并且真诚地确信所采取的行动符合公司的最佳利益。
如果董事们证明自己在履行职责时满足了上述条件，法院就会支持董事的立场。
推翻这种假定的前提是原告承担相反的举证责任。
商业判断准则的价值为：①确立商业判断准则符合商业决策的自身特点，鼓励董事迅速做出商业决策，抓住盈利机遇；②确立商业判断准则为法院回避其对商业经营进行实质审查的一种策略，不再强人所难地要求不具有经营技能的法官介入商业行为本身，与勤勉义务标准所用的过失方式相比，以商业判断准则作为审查标准更具有实际操作上的简便性；③确立商业判断准则是自由主义和不干涉主义在公司法的体现；④确立商业判断准则是董事经营权的必然引申。
具有商业价值的判断标准
具有商业价值的判断标准一、概述在商业世界中，一个项目或产品是否具有商业价值是至关重要的。
商业价值是指某项资产或资源在商业环境中的潜在价值，通常与盈利能力、市场需求和竞争优势等因素相关。
本文将探讨具有商业价值的判断标准，主要从市场潜力、利润空间、竞争状况、客户需求、成本效益、技术创新、品牌知名度、法规遵从和供应链管理等方面进行阐述。
二、市场潜力市场潜力是指市场发展的潜在规模和未来增长空间。
评估市场潜力是判断一个项目或产品是否具有商业价值的重要因素之一。
如果市场潜力巨大，那么项目或产品就有可能获得更大的市场份额和更多的商业机会。
三、利润空间利润空间是指企业在生产和销售产品或提供服务过程中能够获得的利润水平。
一个具有商业价值的项目或产品必须能够为企业带来稳定的利润。
利润空间的评估需要考虑产品的定价策略、成本结构和销售量等因素。
四、竞争状况竞争状况是指市场上的竞争程度和竞争对手的情况。
评估竞争状况有助于了解企业在市场中的竞争优势和劣势，以及市场上的机会和威胁。
如果企业能够在竞争中脱颖而出，获得竞争优势，那么项目或产品就可能具有商业价值。
五、客户需求客户需求是指消费者对产品或服务的需求和偏好。
了解客户需求是评估项目或产品商业价值的关键因素之一。
如果产品或服务能够满足客户的需要和需求，就有可能获得市场份额和商业机会。
六、成本效益成本效益是指生产成本和经济效益之间的比较关系。
评估成本效益有助于了解企业在生产过程中的成本控制能力和盈利能力。
如果项目或产品的成本效益较高，那么它就可能具有商业价值。
七、技术创新技术创新是指企业在产品、技术和服务等方面所进行的创新活动。
评估技术创新是判断项目或产品是否具有商业价值的重要因素之一。
技术创新可以为企业带来竞争优势和市场份额，提高生产效率和产品质量，降低成本等。
如果项目或产品具有技术创新，那么它就可能具有商业价值。
八、品牌知名度品牌知名度是指企业在市场中建立的知名度和品牌形象。
论美国法中商业判断规则的司法适用及对我国公司法的启示
Ｎ ． ｏ ２
Ｇｅ ｅ ａ ｎ ｒ ］Ｎｏ ８ ． ８
市场 经济与 法律 ・
论美国法 中商业判断规则的司法适用 及对我 国公司法 的启示
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（．广东警官学 院 １ 法律系 ， 广东 广州
缨 。 ，刘 辉
５ ０ ３ ；２ １２ ２ ，中南财经政 法大学 法学院 ， 湖北 武汉 ４０６ ） ３０ ０
经成为解决证券市场诸多顽疾的有力手段之一。而 能否 介入公 司 ，以及 在多 大程度 上能介 入公 司 的基 中 国证 券 市 场上 广 泛 存 在着 的 内幕 交 易 、操 纵股 本标 准 。 价 、虚假信息、高管夺取公司机会以及董事会和股 东会 之 间的僵局 （ｅｄｏｋ 等 问题之 严重 ， ｄａｌｃ ） 又过 分
重视 ， 法院也不会对董 事的行为进行进一步的审查， 董事也不用对经营行为承担 个人责任 。
关键词 ： 商业 判 断规 则 ； 受信 义务 ； 一般 规 则 ； 殊 规 则 特
中图分类号 ： Ｆ ６ Ｄ９ １
文献ห้องสมุดไป่ตู้识 码 ： Ａ
文章编号：０ ８— ３３ ２ ０ ）２— ０ ２— ６ １０ ８ ９ （０６ ０ ０４ ０
在我 国 ，近年来 随着证 券市 场 的逐 渐 规范 以及 件 中 ，法 院都会 运用 商业 判断 规则对董 事 的行 为进 对公 司治 理结构 的 日益重视 ，公 司法 正走 向成熟 。 行衡 量 ，以确 定法 院是 否应该介 入 ；同时商 业判 断 目前 对 于证 券 市场 上 的股 东对 公 司 和高 管 的民事 规 则也 是董 事 能 否 避 免 承担 由经 营 公 司 而 带 来 的 诉讼 之讨 论也 日趋热 烈 。建立股东 的民事诉讼 ，已 个人 责任 的标 准。可 以说 ，商 业判断 规则 就是法 院
论引入商业判断规则的必要性
论引入商业判断规则的必要性作者：辛贺吴晨来源：《知与行》2017年第08期[摘要]我国现代公司的治理模式，注重对股东权利进行保护，强化董事的责任与义务，努力完善股东诉讼制度。
然而我国现行《公司法》对董事的信义义务以及免责事由的规定略有不足，缺少相应的判断标准。
而商业判断规则作为域外一项较为完整的理论，在判断董事责任与义务方面发挥着重大的作用。
因此，学界关于商业判断规则的引入问题，进行了大量的讨论。
该规则起源于美国，是美国在长期发展中逐渐形成的一项判例法规则。
日本和澳大利亚等国家对该规则进行了引入并形成了各自的运行模式，为我国提供了参考。
不可否认，我国《公司法》中缺少对董事保护的理论，在加强对股东权利进行保护的同时，也应强化对董事免责事由的规定，商业判断规则确实具有一定的引入价值。
而且商业判断规则具有一定优越性，其体现了商业的特殊性，适应我国公司发展需要，也具有事前指引作用。
但我国《公司法》至今没有引入该理论，也一定存在着理由。
就目前来看，我国立法技术上的不足以及对商业判断规则理解上存在的差异，导致很难对商业判断规则进行细化的规定。
而且我国现行公司法中存在的主要问题在于制度间的协调与运行，在于如何使我国公司治理中的权利配置相协调，使董事权利与义务相一致，使股东派生诉讼制度得以有效运行。
以上问题决定了此规则的引入需要循序渐进，这是一个法律不断完善的过程。
而现阶段我国可以在公司法修改中对商业判断规则进行原则性的规定，以确立商业判断规则的法律地位，以成文法的形式予以引入，在以后的发展中以司法解释的形式逐渐完善相应的适用条件和运作程序。
[关键词]公司法；商业判断规则；勤勉义务；董事免责事由[中图分类号]D922.29 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2017）08-0135-05商业判断规则，也称业务判断规则，词源为Business Judgment Rule，是美国在长期发展中逐渐形成的一项判例法规则，其作为一种司法审查标准抑或是董事的免责事由，在美国公司法中具有较高的地位及价值，被运用到很多商业案件的审理中，其体现用尽内部救济原则，具有维护自主商业活动，排除司法实质审查，确立诉讼证据规则等作用[1]。
商业判断规则研究兼论完善我国《公司法》中的董事责任体系
商业判断规则研究兼论完善我国《公司法》中的董事责任体系一、概述在商业领域，董事作为公司治理结构中的核心角色，其决策和行为直接关系到公司的运营状况和未来发展。
由于商业环境的复杂性和不确定性，董事在做出决策时往往需要承担一定的风险。
在这种情况下，如何确保董事能够尽职尽责、理性决策，并在失误时承担合理的责任，成为公司治理领域的重要议题。
商业判断规则，作为一项重要的法律制度，旨在为董事提供一个相对安全的决策环境，鼓励其积极履行职责。
该规则的核心在于，只要董事在做出决策时遵循了合理的程序和原则，且没有违反忠实义务和勤勉义务，即使决策最终导致了损失，董事也不应承担个人责任。
这有助于消除董事的决策顾虑，促进其发挥专业才能，提高公司治理水平。
在我国的公司法体系中，董事责任制度尚不完善，商业判断规则的应用也存在诸多问题。
相关法律条文对于董事责任的规定过于笼统和模糊，缺乏具体的操作指引；另一方面，司法实践中对于商业判断规则的适用标准和程序也存在一定的分歧和不确定性。
这导致在董事责任认定和追究方面存在较大的随意性和主观性，不利于保护董事的合法权益，也不利于维护公司治理的稳定性和公平性。
本文旨在通过对商业判断规则的深入研究，探讨如何完善我国公司法中的董事责任体系。
本文将对商业判断规则的理论基础、适用范围和适用条件进行深入剖析；本文将结合我国公司法的实际情况，分析当前董事责任制度存在的问题和不足；本文将提出具体的建议和措施，以期为我国公司法中董事责任体系的完善提供有益的参考和借鉴。
1. 商业判断规则的概念及重要性商业判断规则，又称经营判断法则或业务判断规则，是一项在司法实践中逐渐发展形成的判例法制度，其核心在于区分董事因正常商业风险而造成的公司损失与因未尽法律义务而导致的损失。
这一规则的本质在于为董事在履行职务时提供一个合理的“安全港”，鼓励其大胆决策，同时防止滥用经营决策权损害公司利益。
商业判断规则要求董事在作出商业决策时，必须基于善意，并依据其所获得的合理信息尽到合理的注意义务。
试论商业判断规则在我国的适用
试论商业判断规则在我国的适用商业判断规则(BusinessJudgmentRule)是美国法院在审理公司法案件过程中形成的一项重要的司法审查标准。
法院在审理涉及董事勤勉义务类的案件时,事先假定董事做出决策行为是出于对公司利益最大化的考虑,并且善意地、在对相关信息必要充分知悉的基础上,依照职业义务进行商业决策,同时要求董事在决策时与公司不存在利害关系,以及在整个决策过程中不存在重大过失行为。
除非指证董事违反勤勉义务的一方能够举出足够证据推翻前述假设,那么法院将会尊重该决策的合理性,保护董事免于承担相应的法律责任。
我国公司法律制度当中对于董事经营过程中的具体义务规定的比较笼统,操作性不强,尤其是在勤勉义务方面,作为审理董事勤勉义务案件中的重要制度并与勤勉义务紧密相关的商业判断规则更是处于完全空白的状态。
一方面,本文通过对商业判断规则构成要件的分析,深入比较商业判断规则在美国、英国、澳大利亚、日本等国的理论发展状况和实践应用情况,并联系我国法律制度的特殊性,发现该制度的引入完全符合经济规律自身的要求和公司与股东、董事之间的利益关系的需求,对完善我国公司法律制度,健全公司治理结构,提高诉讼效率,节约社会资源等方面有着积极地作用。
另一方面,引入商业判断规则这一法律制度,符合法律的可移植性和公司法的开放性特征,并根据商业判断规则在别国实践的经验和商业判断规则要件的可操作性分析得出该制度在我国的可行性。
从商业判断规则在大陆法系国家的实践情况来看,我国对商业判断规则的引入不能一味照搬英美法系国家的做法,而应该采取“渐进式”的引入方式,从较低位阶的立法形式做起,如通过最高人民法院颁布“审判指导意见”的形式。
另外,我国要引入商业判断规则,还要明确商业判断规则的具体标准、适用的具体程序,待各项相关制度建立起来后,再逐步将商业判断规则通过成文法的形式确定下来,最终将商业判断规则纳入我国公司法的体系之中。
试论商业判断原则
试论商业判断原则作者：辛开琴来源：《青年与社会》2020年第17期摘要：商业判断规则是美国司法实践中逐渐发展形成的一项判例法制度。
商业判断规则把因正常商业风险而造成的公司损失和因为董事没有尽到法律义务而造成的损失区分开来，既鼓励董事大胆决策，又提高了司法效率。
但具体到我国的适用中，也存在一定的障碍。
关键词：商业判断原则;董事;股东一、商业判断原则的含义及具体内容（一）商业判断原则的含义商业判断原则是作为董事在治理公司法中尽到合理义务时的一项抗辩制度，是董事与股东之间的一种较量。
商业判断原则在学术界及不同的地域又称为业务判读原则与经营性判断原则，指董事在受托管理公司的过程中依据自己的专业技能判断，本着对公司利益至上的原则，善良、诚实地做出决议，就可以免于承担责任。
但在司法实践中，该原则的适用主体又有可能涉及到监事及其他高级管理人员，在《布莱克法律词典》中，也将这三类人员定性为商业判断原则的适用对象。
商业判断原则更多的适用于股东对公司提起的股东代表诉讼中，是一种判例原则存在于判例法中，在成文法中并未规定。
其具体内容如下：（1）主观上是善意、诚实的这里的善意和民法中的所讲到的“善意”是有本质区别的。
民法中的善意是指受让人从转让人处受让动产或不动产时，不知道或者不应当知道转让人为无权处分人的主观心里状态，最多适用的是关于善意取得的解释。
而商业判断原则中的善意，则是指行为主体是出于对公司利益的考虑，在治理公司的过程中，每作出一项决定都要以公司受益为目标，以保护公司的持续良好发展为前提。
这里对善意的要求是董事、监事及其他高级管理人员的职业道德素养，只有上述主体以善意、诚实的主观心态作出的决策才有豁免责任的资格。
否则，即使作出了有利于公司的决定也不受商业判断原则的保护。
（2）事时正确而非事后正确事时正确而非事后正确，是从两方面来说，第一，商业判断原则从适用标准来看，要求董事、监事、高级管理人员基于自己的专业技能作出合理判断，在作出决议的当时此决定是正确无误的。
价值考量的定义
价值考量的定义好的，以下是为您创作的关于“价值考量的定义”的科普文章：当我们在生活中面临各种选择时，比如是选择吃火锅还是炒菜，是买运动鞋还是皮鞋，是周末宅家还是出去逛街，我们都会在心里默默权衡一番。
这种权衡的过程，其实就是一种价值考量。
想象一下，价值考量就像是一场内心的拍卖会。
我们手里拿着有限的“筹码”（时间、金钱、精力等），面对摆在面前的各种“宝贝”（不同的选项和可能性），思考着把筹码投给哪一个宝贝能给我们带来最大的满足和好处。
从更学术和严谨的角度来说，价值考量指的是在面对多个可能的选择或决策时，对每个选择所带来的潜在收益、成本、风险以及对个人或社会的长期影响等方面进行综合评估和权衡的过程。
比如说，你在考虑要不要换一份工作。
新工作可能工资更高，但工作压力也更大，而且可能需要搬到一个新的城市，远离家人和朋友。
这时候，你就需要对新工作带来的经济收益、职业发展机会、工作生活平衡、社交关系等方面进行仔细的价值考量。
再举个生活中常见的例子，家长在为孩子选择学校时也在进行价值考量。
是选择一所注重学术成绩的学校，让孩子在考试中取得好成绩；还是选择一所更注重素质教育和兴趣培养的学校，让孩子能全面发展。
这需要家长综合考虑孩子的性格特点、未来规划、学校的师资力量、教学设施等众多因素。
在商业领域，价值考量更是至关重要。
一家企业决定是否要推出一款新产品，需要考虑研发成本、市场需求、竞争对手的情况、潜在的利润空间等。
如果不进行全面的价值考量，盲目推出产品，很可能会导致失败和巨大的经济损失。
在社会政策制定方面，价值考量同样不可或缺。
政府在决定是否要修建一条新的高速公路时，需要权衡建设成本、对环境的影响、对交通拥堵的缓解效果、对周边地区经济发展的促进作用等。
然而，价值考量并不是一件简单的事情。
它常常受到各种因素的影响，比如个人的价值观、情感偏好、信息的完整性和准确性、社会环境和文化背景等。
有时候，我们可能会因为一时的冲动或者短视而做出错误的价值判断。
移植商业判断规则的法律在公司法修改中的论述
移植商业判断规则的法律在公司法修改中的论述摘要：公司法作为一门与商业活动密切相关的法律学科，随着商业环境的不断变化，需要不断进行修改以适应新的商业实践。
本文将探讨公司法修改中商业判断规则的法律移植问题，旨在分析该问题对于公司法修改的影响，并提出一些建议。
关键词：公司法修改、商业判断规则、法律移植引言:随着全球经济一体化的不断深化，商业活动日趋复杂，公司法作为商业法的重要组成部分，需要不断进行修改以适应新的商业实践。
其中，商业判断规则是公司法修改中的重要内容之一，因为它直接影响到商业主体在法律框架下的商业决策和行为。
一、公司法修改的必要性一方面，随着经济全球化的加速，我国企业面临着更加激烈的市场竞争。
国内企业不仅要面对来自国内竞争对手的挑战，还需要与国际企业竞争，争取市场份额和资源。
与此同时，新兴产业的不断涌现和科技进步的不断推动也给商业环境带来了巨大的变化。
新的商业模式和商业实践层出不穷，传统的商业规则和观念已经无法满足企业发展的需要。
另一方面，信息技术的高速发展和互联网的普及，使得商业数字化程度不断提高。
数据的蓬勃增长和大数据分析的应用，为企业决策提供了更加精准和科学的依据。
同时，电子商务的兴起也带来了新的商业机遇和挑战。
企业与消费者之间的交互形式发生了根本性的改变，传统的销售渠道和商业模式正在被互联网商业颠覆。
这种商业模式的变革对法律法规的制定和适用提出了新的要求。
基于这些变化，我国公司法需要不断进行修改和完善，以保持与商业实践的同步。
而商业判断规则的法律移植作为公司法修改的重要内容，具有重要意义和影响。
通过引入先进的商业判断规则，可以为企业经营活动提供更加明确和合理的法律依据，促进商业活动的规范与发展。
[3]同时，商业判断规则的法律移植也不可避免地面临着一些挑战和问题。
首先，商业判断规则的法律移植需要根据我国的国情和实际情况进行调整和适应，不能简单地照搬外国模式，而是要结合我国的经济体制和法律制度进行创新和改进。
关于我国商法的核心价值逻辑展开与实践应用
关于我国商法的核心价值：逻辑展开与实践应用关键词: 商法核心价值/自由/秩序/边界/平衡内容提要: 总纲性规范的缺失以及以之为载体的商法核心价值的模糊是我国商事司法实践中法律适用困境的重要原因。
为使我国商法理论研究与商事立法、司法等实务活动获得确定的价值指引，有必要对我国商法核心价值的逻辑展开及实践应用进行系统研究。
商法的核心价值曾被普遍界定为效率或效益，但基于正本清源，应将其界定为自由，其内容主要表现为强化私法自治与经营自由。
商法中自由价值的边界应立足于秩序价值进行界定。
在商事立法、监管及审判活动中，应立足于自由与秩序的平衡，使商法核心价值的得到合理应用。
经过改革开放后30多年的建设，我国已建立起了较为完整的商法体系。
在此过程中，理论界与实务部门面向商法适用形成了大量具有重要理论与实践价值的研究成果，商事审判人员的业务水平也得到大幅提升，总体上已能基本满足正确适用法律的需要。
由此观之，在我国商事司法实践中，似乎不应存在严重的法律适用难题。
然而，在日新月异的市场经济实践面前，我国商事司法中的法律适用困境却颇为严峻。
成文法所固有的局限性固然是造成这一现象的重要原因，我国商法体系中总纲性规范的缺失以及以之为载体的商法核心价值的模糊，更使得我国商事立法与司法都缺乏确定的价值指引。
其后果既表现为一些商事部门法因欠缺精神特质而未能形成必要的体系，又表现为商事审判人员在进行法律解释与法律漏洞填补时，因无法遵循具有确定内涵的商法价值以及作为其逻辑展开的商法理念与原则的指引，而导致法律适用结果常常差异甚殊的混乱局面。
因此，为进一步完善我国商法体系并有效地提高商事审判质量，有必要对我国商法的价值进行系统研究，以便对其逻辑展开及适用方法作合理确认，从而为其在商事立法与司法中的应用提高理论指引。
鉴于商法价值体系涉及内容极为广泛，而商法核心价值及其逻辑展开与适用方法的研究又最为紧迫并最具代表性，故本文仅就后者作系统研究，以期为商法价值体系的研究提供一个典型样本。
我国公司高管勤勉义务司法化建议
我国公司高管勤勉义务司法化建议2010年ll理{我国公司高管勤勉义务司法化建议口卢璐桂婷婷(复旦大学法学院民商法09级研究生上海200000)摘要:公司法》等相关法律对公司高管的勤勉义务进行了初步规定,但是要在司法实践中真正应用勤勉义务仍需进一步讨论.本文就此从"商业判断规则","勤勉义务标准"以及"明确高管责任"三方面提出了可供参考的意见. 关键词:勤勉义务商业判断规则建议我国《公司法》中规定了董事的勤勉义务,但是这个规定过于笼统,加之我国勤勉义务相关理论的匮乏,如何在司法实践中真正应用勤勉义务,或者在公司法律实务中以勤勉义务规制董事行为和决策,这些问题都显得模糊不清下面将就此展开讨论.(一)我国法律关于勤勉义务的相关规定《公司法》第148条第l款规定"董事,监事,高级管理人员应当遵守法律,行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务":第149条①则是从反面列举公司高管不得从事的行为.另外,第l13条②规定了董事必须亲自出席董事会会议等内容,这是对董事勤勉义务的具体规定.《刑法》则针对公司,企业工作人员收受商业贿赂,挪用公司资金,泄露公司秘密等行为规定了刑事责任,其主体是"公司,企业工作人员"以及"国有单位委派到非国有公司,企业以及其他单位从事公务的人员",范围比之《公司法》所规定的"董事,监事及高级管理人员"要广,而且也有"数额较大","数额重大"以及"损失重大"等程度上的要求.此外,与上市公司有关的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中除了概括性地要求独立董事对全体股东负有诚信和勤勉义务之外,对于独立董事选任的积极资格和消极资格,独立董事的特殊职权都进行了详细规定.在这种情况下,独立董事履行忠实义务和勤勉义务似乎有了更多的法规依据,对其行为也具有了一定的指引性和规范性.综一1-_,《公司法》中对勤勉义务提出了,普遍性要求,但关于勤勉义务的具体规定较为笼统,而上市公司的法规中对于勤勉义务更加详细的规定却位阶低,适用主体有限,对于大部分企业的董事而言标准反而是不能适用的.(二)对我国勤勉义务司法化的建议针对我国董事勤勉义务缺乏可操作性和司法化途径的问题,下面笔者将提出～些可供商榷的建议.第一,是否应当引入"商业判断规则".商业判断规则来源于英美法系,往往在司法实践中用于判断董事是否尽到勤勉义务.商业判断规则的特点在于它是一种甲衡机制,即当公司利益与董事的决策导致的结果发生冲突时,用以考量董事是否可以免责的救济方法,其结果往往是有利于受到勤勉义务非难的董事的.商业判断规则的产生本身也是考虑到董事不可能完全预测商业风险, 也可能对其行为及决策导致的后果负全部责任,于是通过这种规则使得原告在起诉时承担更多的举证责任,同时推定董事在行使职权时是"怀有善意"而"谨慎"的.商业判断规则的有利之处在于保护董事免受超出其能力范的职责,同时有利于法官在审判过程中的实际运用,具有较强的可操作性但是,在我国的法律体制下是否应当引入商业判断规则仍需进一步讨论.商业判断规则来源于英美法长久而丰富的判例,而且较多地依靠法官的自由裁量,基于英美法系法官的高超技能和董事的自我约束,其适用前提就已得到保证.相应地,我国本是大陆法系国家,贸然地引入商业判断规则一会使我国法律适用混乱,审判结果难以预测,二会使法官的自由裁量权扩张,三会给董事逃避责任提供借口,这在我国法律体制完善,法官素质不高,公司董事自我约束能力较低的情况下,似乎风险过大.因此,考虑到我圈的实际情况,笔者认为商业判断规则目前仍旧还是进行学理讨论为好,司法过程中的适用需慎重.第二,如何考量勤勉义务标准.各国对勤勉义务标准的要求不尽相同,英美法系应用商业判断规则,同时会考虑董事的主观因素,因此相对宽松;而以德曰为代表的大陆法系则更加客观,更加倾向于在法条中明确董事的勤勉义务以及违反义务应当承担的责任,因此更加严格.但是,普遍的趋势是越来越客观.笔者认为,目前德目的做法更加适合中国,即在法条中写明义务的内容以及违反义务的后果,在裁量时笔者认为应当考虑下列因素:(1)董事的主观状态,即在履行职权时是否"怀有善意",是否具有足够的经验和知识,是否审慎地进行决策,是否尽自己最大可能维护公司的权益.(2)董事面临的客观情况以及董事的外在表现,即相关情况是否超出董事本身的业务水准,董事是否就相关情况咨询了有相应资质的专业人士或机构;董事是否严格按照公司章程和董事会决议行事,其行为是否符合相关规定和作业流程.我国公司董事在执行业务方面客观上可能会遇到更加不定因素,因此法院应当从主观和客观两个方面考量,在法条范围内充分发挥自由裁量权, 公平客观地裁判董事的行为决策.此外,如果确实"怀有善意",但是相关情况已经明显超出其能力范围,蕈事却不进行相应的咨询或调查便贸然做出决定,董事的行为则存在"过失",应当裁定董事没有尽到勤勉义务.第三,应当进一步明确董事责任.中国现行法律既没有明确意勤勉义务的具体内容,也没有明确违反勤勉义务应当如何承担责任.前一问题可根据勤勉义务的标准通过法官的自由裁量权进行补充和适用,但后一问题则必须由法律进行严格规定.目前我国法律规定董事违反勤勉义务可能涉及民事,行政以及刑事三方面责任,如何确定董事责任的承担方式就显得更加重要.笔者认为,首先应当明确董事民事责任的承担方式,对此可以借鉴美国法上的制度,比如:(1)确认行为无效,即当董事违反勤勉义务而致公司发生损害时,公司或者股东有权请求法院确认该行为无效.(2) 停止侵害,即当董事进行或拟进行违法行为的情况下,法院根据权利人的申请有权责令其停止该行为.(3)赔偿损失,如果董事的违法或不当行为给公司或股东造成了损害,应该对公司或股东进行赔偿.(4)返还财产,如果公司财产被董事挪作本人使用或者第三人使用,则负返还财产的责任.⑧其次,应当廓清在何种情况下承担行政责任,目前我国法律对于行政责任的承担多涉及上市公司以及国有公司董事,即主体上有所不同.关于刑事责任的适用则应当更加慎重,董事违反勤勉义务到何种承担,造成何种程度的损失才可适用刑事责任,是必须事先明确的问题.注释:①《公司法》第149条:董事,高级管理人员不得有下列行为: (一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会,股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;()违反公司章程的规定或者未经股东会,股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密:(八)违反对公司忠实义务的其他行为.董事,高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有.②《公司法》第113条:董事会会议,应由董事本人m席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托f}中应载明授权范围.蕈事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名.董事应当对董事会的决议承担责任.董事会的决议违反法律,行政法规或者公司章程,股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任.但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任.③参见赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社,2003年版, 第361页.85。
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商业判断规则的价值分析及引入我国司法的考量
作者：万潋
来源：《中国市场》2015年第26期
[摘要]商业判断规则保护风险决策的董事免受后顾之忧，能鼓励董事为了公司利益大胆决策，有利于促进公司的利益和股东的利益，还能明确法院在公司治理中的权力界限。
它尽管是美国公司法中的一项制度，还是值得我国引入，但需要在对其进行相关考量后再引进以完善我国公司法的相关规定。
[关键词]商业判断规则；董事责任；公司治理
[ DOI] 10. 13939/j. cnki. zgsc. 2015. 26. 070
商业判断规则从美国判例法发展而来，历经一个半世纪的不断完善，已经成为美国公司法中的一个重要制度。
1、商业判断规则的价值
1.1商业判断规则能明确区分董事责任
所有权与经营权的分离是现代公司治理的一大重要特点，股东只享有公司的所有权，而公司的董事则是公司实际的管理者和经营者，负责管理公司的日常事务和进行商业决策。
“商场如战场”商情瞬息万变，如果错过重要的商业机遇可能会令公司遭受重创。
而董事为了抓住商业机遇往往是在信息不完全情况下凭借其敏感的商业“嗅觉”和经验做出商业判断。
这种商业判断有可能是个错误，最终对公司不利造成公司财产损失，但是这种决策失误是一种合理的值得冒的风险。
因为董事之所以进行冒险的商业决策，是为了增加公司获利。
更何况商业决策失误这种经营失误是在所难免的，法律不应予以谴责。
董事在经营公司、执行职务行为时，如果没有尽到谨慎职责，具有经营过失，造成了公司财产损失，那么董事就应该对这损失负责。
因为这种经营过失和公司财产损失完全是董事自身原因造成的，所以法律对其进行否定性评价。
商业判断规则保护尽职的董事，使董事经营失误免责；不保护未尽职的具有经营过失的董事。
商业判断规则把董事的过失与董事的经营失误区分开来。
1.2商业判断规则能促进公司利益和保护股东利益
因为经营决策本身存在着风险，董事做出的商业判断决策不可能全都是正确的。
如果由于董事的这种经营失误而对董事进行追责，那么之后任何理智的人都不会接受董事这一职位，很
有可能就没有人愿意为公司的利益去冒险和创新，公司的经营将会越来越保守，公司业绩可能会越来越差。
商业判断规则为董事的商业判断提供保护伞，鼓励董事发挥聪明才智大胆经营、决策，保护在信息不全的情况下做出商业决策的董事免予追究责任。
这样才会让更多的优秀人才积极担任董事，为了公司利益进行大胆决策，防止公司错失许多商业机遇，促进公司财产增值，最终使股东获益。
1.3商业判断规则明确了司法在公司事务中的权限
让法官对董事的商业判断行为进行评价并不妥当。
法官不是商业经营的专家，也没有相应的商业素养和实践经验来评价。
另外，董事做出决策时往往难以掌握完全的信息，而商情瞬息万变，董事为了抓住极易丧失的商业机会只能以当时这种不完全的信息迅速做出决定。
不能仅仅依靠之后得到的完整信息来评价董事当时的决策是否是适当合理的，事后的诉讼并不是评价当时业务决定的最优机制。
②商业判断规则明确了司法在公司事务中的权限，使得法院在面对公司治理事务时保持克制。
2、关于我国引入商业判断规则的争论
2.1反对引入商业判断规则的理由
第一，商业判断规则是在判例法的产物，中国和美国公司法体制不同，而且对于大陆法系国家来说判例法的移植非常困难。
第二，相较于美国，我国的公司法中的董事的义务和责任制度才处于起始阶段本来就不完善。
要是还继续减轻董事责任的话，恐怕将对公司、股东利益更为不利。
第三，美国等国家能适用商业判断规则是因为它们的法官素质比较高，而当前我国法官素质参差不齐，整体水平不高，难以在司法中适用商业判断规则。
2.2对反对意见的反驳
第一，商业判断规则在其他国家有了成功的借鉴经验，例如澳大利亚公司法将商业判断规则予以成文化，日本的法官在审判案件中也会用到商业判断规则。
第二，正是因为我国公司法上的董事责任制度不完备，所以才要发掘使之完备的方法，而引进商业判断规则可以弥补我国公司法上相关规定的缺陷。
第三，制度是由人创立的并且也是靠人来适用的，既然我国法官素质不高那么可以对法官进行适用商业判断规则的相关培训，同时最高法还可以发布关于商业判断规则的典型案例指导。
法律是可移植的，近代以来我国引入了西方很多的法律制度，而公司法更因其开放性引进了许多国外先进的制度。
例如我国公司法从美国公司法中引进了股东派生诉讼，但是与派生诉讼有着密切的联系，对股东派生诉讼进行防御的商业判断规则却没有引进。
还有我国公司法虽然引进了董事注意义务，但是只有概括性的规定，作为审查董事注意义务的一个重要标准的商业判断规则却没有被引进。
3、我国引入商业判断规则的相关考量
3.1引入商业判断规则的形式
商业判断规则有三种存在形式可以选择：第一，公司法对商业判断规则予以明确的规定；第二，最高人民法院做出关于适用商业判断规则的司法解释；第三，由公司章程对符合条件的董事做出免除责任的规定，把商业判断规则作为公司自治的事项。
在笔者看来，与修改《公司法》相比，由最高人民法院做出关于商业判断规则的司法解释更可行。
因为该规则本来就是起源于判例也是在判例中发展完善的，在相关的司法实践条件成熟之前，应有一个过渡性的适用阶段。
而且作为一项法院判断董事责任的司法审查标准，由最高人民法院在司法解释中做出规定也较为恰当。
公司法才修订不久，再次修订费时费力；但司法解释却形式灵活，它也是我国法院审判案件的重要依据来源，将商业判断规则通过司法解释的形式加以规定更为合理。
现代公司法强调公司自治的理念，当一项规则或制度在法律法规没有规定的情况下，公司可以在其章程中对其予以规定，发挥公司自治作用。
对于商业判断规则也可以这样做，对已尽忠实和勤勉义务的董事的经营失误，在公司章程中模仿商业判断规则的实质性内容做出免除其责任的规定。
这样可以使得一些董事经营责任的问题在提起诉讼之前，先在公司内部得到尽可能合理的解决，而免予进入司法程序，不仅可以使董事免受诉讼之累，还能节约社会司法资源。
3.2引入商业判断规则的限制
（1）在有限责任公司案件中适用商业判断规则的困境。
在股份有限公司中，如果多数股东通过董事会等公司经营管理人员做出不利于中小股东的股利政策，正常运转的股票市场将会对此做出反应并对多数股东施以惩戒。
因为中小股东可以选择抛售公司股票，使公司股价下跌，甚至使公司处于被收购的境地。
一旦公司被收购，原来的公司经营管理人员很有可能被撤换。
股份有限公司的经营管理人员为了避免这种风险，一般情况下不会做出不利于中小股东的商业判断。
但是，股票市场对经营管理人员的督促作用，在有限责任公司中不存在。
大股东往往也是有限责任公司的经营管理人员，很有可能在股利分配过程中，为了实现自己的获利意图而侵害中小股东的权益，利用商业判断规则操纵有限责任公司的决策。
公司法的应有之义是保护股东尤其是中小股东的合法权益。
在有限责任公司中大股东处于优势地位，而中小股东则是弱者。
但是商业判断规则却使做出商业决策的董事免责，实质是保护董事身后的大股东的利益，将会使大股东进一步扩大权力，造成了对大股东的倾斜性保护，这样更不利于保护中小股东的利益。
（2）合理预期标准：对商业判断规则的完善。
在有限责任公司案件中单纯地适用商业判断规则可能会造成对中小股东的司法不公。
当法官考虑董事的经营管理行为能否受到商业判断规则保护而免除责任时，可以参考美国从托普尔案和金贝尔案发展起来的合理预期标准。
合理预期标准是通过认定有限责任公司中小股东所具有的合理预期是否因多数股东的排挤行为而落空，以判断是否存在多数股东压迫少数股东的现象并决定是否给予司法救济的一种方法。
该“合理预期”并不是中小股东或大股东独自一人的预期，而是在公司成立的时候全部股东就股东身份及内部关系达成的意思一致为基础产生的相互的双向预期。
如果法院认为董事的行为打破了少数股东对雇佣、管理或其他事项的合理预期时，那么做出商业判断的董事就不能受到商业判断规则的保护。
但是单独适用合理预期标准也存在缺点，如果只单纯适用合理预期标准一味地满足少数股东分配股利的要求，可能不利于公司做出正确的商业决策，不利于公司的长久发展；而且合理预期标准具有变动性，每个案件都有不同的预期，很难预见诉讼结果。
所以，为了实现股东利益与公司利益的平衡，应将商业判断规则和合理预期标准相结合起来。