杜洪波卷四讲义

总之，“无秩序的自由沦为一盘散沙，无自由的秩序化为一潭死水。”实践中，我们不能以自由换秩序，更不能以秩序害自由，而是努力寻找二者的结合点。只有这样，才能真正实现权利至上，才能真正贯彻法治理念，才能真正实现“人民满意”，才能最终迈向社会主义法治的光明大道。
【举一反三】：
(1)公安机关是否有权使用人肉搜索？结合行政法基本原则、法治理念基本要求进行论述
材料二：奥运会之后，2008年9月21日北京市政府发布《北京市人民政府关于实施交通管理措施的通告》（以下简称《通告》），宣布从2008年10月11日至2009年4月10日实施“交通管理措施”，规定北京市区五环以内实行“每周一天”的尾号限行措施。如果违反了限行规定，根据《北京市实施〈道路交通安全法〉办法》（以下简称《办法》）第91条的规定，可被罚款100元。
(2)考生应通过这个题目延伸到对“网络行政”现象的分析。所谓网络行政，其实就是行政机关通过网络手段进行执法的合法性、合理性等分析。例如躲猫猫事件等。适用的原理和分析的方法，千篇一律，望考生从这个角度有针对的进行训练。
(3)考生应结合题目牢牢把握自由和秩序的关系。很多现象都能从这个角度入手，例如，法律是否应对“网婚”进行禁止？是否应当以法律来禁止“上网”等等。可以说，所有涉及到“法律是否应当对……作出规范”的问题，都能从这个角度作答。
其次，自由体现了法的目标价值。正如洛克所言：“法律的目的不是限制和废除自由，而是保护和扩大自由”。自由是人的本性，法律只有充分尊重人们的意志，才能使社会关系处于和谐的状态。因此我们要恪守权利至上，充分尊重人权。上述材料中，某市人大禁止个人信息流通的本意是为了维护秩序，但却对自由带来侵害，违反了法的目标价值。
其次，交通限行要符合最小侵害原则。立法机关在各种可以达成此项公益目的的措施中，应当选择对公民权利损害最小的措施。在私车限行问题上，还应该进一步完善公共交通设施系统以及更为严格地控制公车出行等。
最后，交通限行要符合均衡原则。立法机关不能为了一个较小的公益目的，而使公民承受较大的损失。在限行措施问题上，即使它符合目的性原则，符合必要性原则，还应该将限行措施给财产权造成的损害与其所要实现的公共利益进行比较，只有当所造成的损害小于所产生的收益，才能实施这些限行措施。
请结合法与道德的关系对上述材料进行评析。
【答案要点】
对于“救人于水火”的道德行为，法律是否应当作出规定？这反映了道德在何种程度上才可以进行立法规制的问题。我认为，对于道德的法律强制，应该从合法性和可行性两个角度着手进行分析。
首先，对于道德的法律强制，应进行合法性分析，即道德是否符合法律的基本精神。法学一般理论告诉我们，宪法和法律都应该以保护人们的基本权利为依归；应该说，面对权利受损状态，法律从精神上是鼓励人们对其进行保护的。因此，从法律的精神来看，救人危难也是法律所鼓励的。
【答案要点】
交通限行应当符合比例原则
交通限行日益成为一个颇受争议的话题，这反映了“交通限行在何种程度上才是合理的”这个法律问题，我认为，交通限行的规定应当符合行政法上的比例原则。
首先，交通限行必须要符合目的性原则。立法机关所采用的措施必须能够达成其所欲保障的公益目的。从材料来看，限行措施旨在缓解交通拥堵，减少废气排放，我认为，这符合行政的合目的性原理。
【附录】几个相关的论述题及答案
一、调解和三个统一
材料一：“勤于听讼，善已，然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫若亲友之调处。盖听断以法，而调处以情；法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借；理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭之法，调人之所以设于《秋官》也”。
材料二：全国模范法官宋鱼水，坚持“辨法析理”，做到了“胜败皆服”。在审判实践中，宋鱼水法官注重综合运用多种方法，最终化解纠纷。其中，最常用的就是调解。在调解过程中，宋鱼水法官时而给当事人算“声誉帐”，时而给当事人算“法律帐”，鼓励当事人息事宁人，做到“双赢”。
2.《行政处罚法》第13条：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定”。
总之，对于见危不救的行为，也应该具体问题具体分析，是否进行道德的法律强制，要是具体情况而定；进而言之，是由刑法调整，还是由民法调整，也应当具体分析。从题目中的材料来看，我认为，对于严重的犯罪行为“见危不救”，应由刑法调整；而对于普通的“不救助”行为，应由民法调整。
三、交通限行的法律问题
材料一：在奥运会和残奥会期间，北京实行临时的“单双号”限行政策，有效解决了交通拥堵问题。实际上，按照国际惯例，奥运会和残奥会的主办城市一般会在特定时期内采取交通现行措施，以保证奥运会期间的交通状况，北京也不例外。
有人指出，该《办法》规定的“限制通行规定”指的是临时性的限制通行，不能适用于“长期限制通行”的情况，否则，仅仅根据《通告》和《办法》作出行政处罚，则违反了《行政处罚法》和《立法法》的有关规定；有人则认为，现行措施是合理的，因此，对于“限制通行规定”的理解，不应拘泥于立法原意，还应结合该市交通拥堵以及空气污染的现实，缓解交通压力，降低大气污染才是当务之急；还有人则认为，限制通行政策实际上限制了人们对私家车的使用权，是对财产权的侵犯，不符合法律的精神，应立即叫停。
因此，对于交通限行措施，我认为不能一概的肯定或否定，而应该从行政比例的三个原则上进行审视。实践中，我们必须充分发挥社会主义民主政治的优越性，对这个问题进行严格论证。只有这样，才能恰当实现 “交通限行”，才能真正贯彻社会主义法治理念。
四、人否搜索的法理学分析
材料一：2007年底，姜某因丈夫有了第三者，便跳楼自杀。她生前写下了“死亡博客”，将自杀原因归咎于丈夫的不忠，并贴出丈夫和第三者的照片。这些内容在网上公开后，论坛众口一词痛骂“负心郎”王菲与第三者。网友展开了“人肉搜索”，将王菲及其家人的个人信息公诸网络。在现实生活中，王菲父母的住宅多次被人骚扰，门口两侧贴满了诬陷恐吓标语；王菲的工作单位也因被骚扰将其辞退。
问题1：结合上述材料，根据法律权利的有关法理，论述“限制通行规定”的正当性。
问题2：结合上述材料，根据行政法的有关基本原则，评论“限制通行规定”的做法。
请考生自选角度作答，两项均作答的，仅按第一项得分。
附：相关法条
1.《北京市实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第91条：“驾驶机动车有下列情形之一的，处100元罚款：……（四）违反限制通行规定的；……”。
最后，法治的理想是实现自由和秩序的最佳结合。自由带来的是生机，秩序产生的是稳定。当自由和秩序发生冲突时，我们一方面要坚持自由的最高价值，同时也要对其做出恰当限制，一般而言，秩序对自由的限制包括：（1）道德原则；（2）伤害原则以及（3）家长主义原则。上述材料中，刑法第七修正案的做法值得称道，它既没有完全禁止个人之间信息流通自由，同时又对一定范围内的信息流通做出限制，实现了秩序和自由的最佳结合。
首先，调解制度符合了中国传统文化的要求。中国传统法律文化讲究礼治、追求和睦，实现的是一种和谐状态。所谓的和谐就是一种权利的平衡状态。社会不可能消除纠纷，但纠纷的解决却有多种选择，调解作为中国传统文化的瑰宝，化冲突为并存，利于实现社会的安定有序。
其次，调解有利于及时、彻底地解决当事人之间的民事纠纷。纠纷的实质在于利益冲突，如果如果片面采用对抗式的诉讼，“以冲突解决冲突”，非要做到“你输我赢”，实际上往往导致“案结事不了”，导致案件可能无法执行，即便是能得到执行，也难以实现积极的守法状态。调解制度借助情理，利于纠纷的彻底解决，达到“双赢”状态。
2.法和科学技术的关系
【答案要点
人肉搜索：呼唤自由和秩序的最佳结合
“人肉搜索”成为人们日益关注的法律现象。这反映了“个人信息在什么程度可以自由流通”这个法律难题。我认为，要解决这个法律难题，应努力寻求自由和秩序的最佳结合点。
首先，秩序凝聚着法的基础价值。法谚有云：“枪炮声中无法律”，没有秩序，根本谈不上法律的统治，自由等其他价值也会受到威胁。“人肉搜索”现象对秩序带来了冲击，法律不能置之不理。材料中无论是某市人大的地方性法规，还是刑法第七修正案，都试图对此做出规范，这符合秩序的要求。
材料四：刑法第七修正案第七条第一款规定，“国家机关或金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反法律规定，将本单位在履行职责或提供服务的过程中获得的公民个人信息，出售或非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”
结合上述材料，从以下角度自选一个角度进行论述
1.自由和秩序的关系
材料二：2006年的“踩猫事件”、“铜须门”事件、2007年的流氓外教案、华南虎事件以及2008年的“天价头”事件等，都凸显了网络的力量，其中发挥关键作用的，就是所谓的“人肉搜索”。
材料三：《某市计算机信息系统安全保护条例》（较大市）规定，“未经允许，擅自散布他人隐私，或在网上提供或公开他人的信息资料，对发布者、传播者等违法行为人，最多可罚款5000元，情节严重的，半年内禁止计算机上网或停机”
最后，调解有利于法制宣传，预防和减少诉讼。古语有云：“好讼之子必多凶”。无论是法治的精神，还是社会的理想，实际上追求的都是一种平和的生活状态。妥善运用调解制度，对于预防和减少诉讼，具有重要意义。
总之，法院做好调解工作，利于实现公平正义的价值要求，符合执法为民的本质要求，有利于最终实现“法律效果、政治效果、社会效果”的统一。这是为贯彻社会主义法治理念所采取的重要举措。
3必然性上是否必须由法律调整。也就是说，对于这样一种道德行为，应该考虑，法律调整是否是最适当的调整。一般而言，道德失范内在的呼唤着法律。从材料反映的现象来看，……。
最后，即便是某种道德行为应该由法律来调整，那么是由公法调整还是私法调整，同样也是需要考虑的问题。一般而言，社会危害性较大，属于比较严重的危害社会关系的行为，应该由公法调整；社会危害性较小，对社会关系危害不大，应该由私法调整。