陈忠林《刑法总论》笔记和课后习题(含考研真题)详解-刑法的效力范围【圣才出品】

第三章刑法的效力范围
3.1复习笔记
【知识框架】
【重点难点归纳】
刑法的效力范围是指刑法在空间、时间上的适用范围，解决的是刑法在什么空间、时间范围内适用的问题。

一、刑法的空间效力
1．刑法的空间效力的概念
刑法的空间效力是指刑法的效力所及的地域，亦即刑法在什么地域内对什么人适用。

这就是国家的刑事管辖权问题。

一国刑法不仅能适用于本国领域内，而且在一定条件下也能适用于本国领域外，但刑法在域外的适用受到国际法的制约，制约刑法在空间上的适用范围的国际法原则，就是国家利益保护与国际协同。

2．刑法的空间效力的学说
关于刑法的空间效力，历来有各种不同的主张或学说：
（1）属地主义
属地主义，也称领土原则，主张不问犯罪人和被害人的国籍如何，凡是在本国领域内犯罪的，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪的，都不适用本国刑法。

领土原则的提出是为了维护国家的主权。

但采单纯的属地主义不利于对国家主权的维护和对国家和公民利益的保护。

（2）属人主义
属人主义，也称国籍原则，主张不问犯罪人的行为是在国内还是在国外，也不问被害人是本国公民或外国公民，只要是本国人犯罪，都适用本国刑法。

关于国籍原则的根据，理论上有三种观点：
①国家忠诚说。

该说认为本国公民在国外也受本国的保护，因而本国公民即使在国外也有忠诚于本国法律的义务。

②代理处罚说。

该说认为本国公民在国外时应服从该外国法律，在国外犯罪应受该外国处罚，未被处罚而归国时，根据“本国国民不引渡原则”不能引渡犯罪人，由本国代替外国处罚。

③社会秩序维持说。

该说认为本国公民在国外犯罪，如果置而不顾，也会影响本国国内的社会秩序。

国家忠诚说在理论上更具说服力且有利于维护本国的社会秩序，故现代国际法理论多采
此说。

但采单纯的属人主义会使外国人犯罪受不到处罚，不利于维护国家主权和保护国家及公民的利益。

（3）保护主义
保护主义，也称自卫原则，主张不问犯罪地是在国内还是在国外，也不问犯罪人的国籍如何，凡是侵害本国国家或公民的利益的犯罪，都适用本国刑法。

保护主义的提出是为了更好地保护本国国家和公民的利益。

学说上分为两种：
①立于保护国家本身的原则的法制，叫国家保护主义；
②立于保护国民利益的原则的法制，叫国民保护主义。

采单纯的保护主义，必然涉及国与国的关系，并因为刑事司法的不能而导致原则实现的落空。

（4）世界主义
世界主义，也称普遍原则，是指针对国际罪行，不论犯罪地、犯罪人国籍或受害人国籍如何，只要能实现实际控制，各国有权根据国内公法对犯罪人加以管辖。

这一原则的适用，需要对国际罪行、实际控制和国内公法加以界定。

普遍原则的根据是犯罪世界性说，该说认为不论犯罪人是哪国人，也不论在何国犯罪，对社会总是一种危害，因而任何国家都有权管辖而予以惩处。

随着国际犯罪的泛滥，这种原则有扩大趋势。

我国法律规定，对于我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，我国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。

对于普遍管辖权的行使，一般认为应以不因此而导致犯罪人受两次或两次以上刑罚处罚为限，一旦有管辖权的国家对犯罪人进行了刑事追究，其他国家不得再以享有普遍管辖权为由对其进行刑事追究。

（5）折中主义
折中主义，也称折中原则，主张以属地原则为基础，有限制地兼采属人原则、保护原则和普遍原则。

当前大多数国家采用此原则。

3．我国刑法的属地管辖权
我国刑法规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则。

据此，不论犯罪人是我国公民或外国人，不论被侵害的是我国利益或外国利益，只要是在我国领域内犯罪的，都适用我国刑法。

（1）“中华人民共和国领域内”的理解
领域是国家行使主权的空间，包括领陆、领水和领空。

中华人民共和国领域内，是指我国国家主权所及的空间区域，具体包括：
①领陆，即我国国境线以内的陆地领土及其地下层，它是领域的主要和基本部分。

②领水，指在陆地疆界内或与陆地疆界相邻接的水域。

领水又分内水和领海。

内水包括内湖、内河、内海以及界水的一部分。

领海指国家领有的沿海岸一定宽度的水域。

我国领海宽度为12海里。

③领空，指领陆和领水的上部空间。

人们通常将国家领土上空的范围分为空气空间和外层空间两部分，空气空间内受国家主权管辖，外层空间内则不受国家主权管辖。

我国刑法规定，凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

理论上，称为旗国主义，是领土原则的一项补充。

根据《维也纳外交关系公约》，我国驻外使领馆亦视同我国领域，凡在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，都适用我国刑法。

确定犯罪地包括三种情况：
①犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内，这是较常见的情况；
②犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生于国外；
③犯罪行为实施于国外，但犯罪结果发生于我国境内。

对此，刑法理论上主要有三种不同观点：
①行为地说。

该说认为犯罪就是实施了符合法定的犯罪构成要件的行为，所以行为之地，就是犯罪地。

②结果地说。

该说认为刑法之所以规定某种行为是犯罪，并非着眼于行为本身，而是因为这种行为常常导致发生危害社会的结果，所以结果发生之地，才是犯罪地。

③行为与结果择一说。

该说认为犯罪的行为和结果具有紧密的联系，它们都是犯罪构成的要件，不能把它们割裂开来，不论是实施行为之地或者结果发生之地，都应认为是犯罪地。

我国刑法采用行为与结果择一说，规定犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

（2）“法律有特别规定”的理解
“法律有特别规定”指如下4种情况：
①对享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题的特别规定
我国刑法规定，享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

这是根据国际惯例和国家之间的平等原则作出的。

②我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法中的特别规定
香港和澳门实行本地区的刑法，全国性的刑法在香港和澳门地区没有效力。

台湾地区将来与大陆和平统一后，全国性刑法在该地区同样没有效力。

③民族自治地方所制定的变通或者补充的规定
刑法授权民族自治地方制定符合当地情况的变通或者补充的规定，但变通或者补充规定必须遵循刑法的基本原则，且需报全国人大常委会批准施行。

④特别刑法规定
“特别法优于普通法”是法律适用的一般原则。

4．我国刑法的属人管辖权
（1）一般情形
①中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯刑法规定之罪的，适用我国刑法，但是按我国刑法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

②根据该规定，我国公民在我国领域外犯罪的，原则上都适用我国刑法。

（2）特殊情形
①中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用我国刑法。

②凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

5．我国刑法的保护管辖权
外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

外国人在我国领域外犯罪的，适用我国刑法的条件：
（1）侵犯了我国的国家利益或公民利益，依照我国刑法已构成犯罪。

（2）按照我国刑法的规定，这种犯罪法定最低刑为3年以上有期徒刑。

（3）按照犯罪地的法律，这种犯罪也应受处罚，否则，如果按照犯罪地的法律不受处罚，则不适用我国刑法。

所谓“可以适用本法”，意即既可以适用，也可以不适用我国刑法。

这一规定有利于保护我国国家利益与驻外工作人员、留学生、侨民等出国人员的利益。

6．我国刑法的普遍管辖权。