浅析商品房买卖中的认购书与定金问题

２ ０ １ ３ ． ４下 总 期 第 ４ ２ １期 。
［ ２ ］ 唐 烈英 ，论 贷款 银行在 商 品住 房 买卖合 同 纠纷 中 的诉讼 地位 ，
社 会 科 学 ，２ ０ １ ３年 第 ９期 。
［ ３ ］ 周秋 荣，浅 谈商 品房 买卖 合 同定金 的认 定及 纠纷 的 法律 问题 ，
认购书的性质在法律上并没有明确的界定 ，所以在实践 中概念也 出 现了模 糊性。笔者搜集 ， 目前学术 界大致有 如下几种 观点 ： （ １ ）认 购 书并不 发生法律效力 ，其属于要 约 ，是一种 意 向书 。 （ ２ ）认 购 书中设 定 了定金条款以此来担保正式合同的成立 ，作为担保 合 同，在正 式的商 品房买 卖合同成立生效之前 ，作为从 属合 同的认 购书并 不能成立 或者生 效 。（ ３ ）认购书是 附生效条件 的商品房买卖 合同。 （ ４ ）认购 书属 于正 式 的预 售合同 ，当然在二手房买卖 中不存 在此 问题 。 （ ５ ）认 购 书的性 质是预 约不是本约 ， 其 属于预约合 同 ，而不 是正式 的商 品房买卖合 同。 笔者 比较认 同最后 一种 观点 ，即认购 书是一种独立 的预约合 同 ，认 购 书的订立是 为了在将 来订立正式 的商品房买卖合 同而存在 ，当然这种 预 约时 附条件 的 ， 具体 条件 可以由法律规定也可 当事人 约定 。如桂 民 申 字第 ２ ２ ９号案 中就认购书的性质作出 了裁定留又如民申字第 ２ ５ ５号 案中 ， 争议焦点 之一就是案涉协议 的性质 问题０。 二 、认购 书 的效 力 ． （ 一 ） 认 购 书 的 生效 条 件 从 主体上来说 ，开 发商 应 当取得 房屋销售许 可证 或者预售 许可 证。 认购书 只能是在取得预售许 可证之后才能签 订收取定 金 ，就是说签 订认 购书时 只能存在事实壁 垒而不是法律壁垒 。
浅 析 商 品 房 买 卖 中 的 认 购 书 与 定 金 问 题
高亚星
摘 要：在 商品房买卖活动中，往往会在 签订 正式的商品房 买卖合 同之前 签订认 购书或 者认购协议 等 ，以此 来约定商品房 买卖的主要 事项 ，尤其是约定 “ 定金 ” 问题 。认 购书的签订是为 了保 留交易机会 ，将来签订正式 的商品房 买卖合 同。其 中定金 罚则的正确适 用能够在
一
责任并不相同。根据 《 担保法解 释》 第 １ １ ８条规定 ：“ 当事 人交付 留置 金 、担保金 、保证金 、预约金 、押金或者 订金 等，但 没有约定定金性 质 的，当事人 主张定金权利 的，人 民法 院不予支持 。 ”
（ 三 ） 认 购 定金 效 力
定 金罚则 应当注意的是 如果双方始终 是善 意地履行 了合同洽谈 的义 务 ，即使最终没有达成合 意，定金罚则也不能适用 ，除 非能确认是一方 非善意的拒绝 签约。
（ 二 ） 认 购 书的 效 力
最后 ，因不可归责于 当事人双方 的事 由，导致商品房买 卖合 同未能 订立 ，卖方应将定金退还买方 ，双方互不负有违约责任 。即有可能双方 都无违约行为 ，知识因为没有就有关条款达成合意 ，也有可能是意志外的 其他原因，定金罚则的适用不是以最终正式合同的订立或者生效为标准，而 是只要当事人本着诚实信用原则 ，按照认购书约定的时间协商订立买卖合同 即可 ，即使最终没有协商一致，那么也不属于违约行为， 也不适用定金罚则 原则 ，卖方应将定金返还买方 。（ 作者单位 ：西北政法大学） 参考文献 ： ［ １ ］ 付桂 荣，房 屋 买 卖合 同纠 纷 的 司法 难 题 及 应 对 ，经 济 与 法，
合 意 不 一 致 时 更 好 地 保 护 当事人 的权 益 。 关键 词 ： 商 品 房 买 卖 ；认 购 协议 ； 预 约合 同 ； 定金 ； 定金 罚 则
所谓 房屋买卖 ，是指房 地产开发商将 尚未建成或者 已经竣工 的房 屋 向社会销售并转移房屋所 有权于 买房者 ，买房 者支付 价款 的民事行 为。 随着住房制度 的改革和城镇居 民住房 的社会化 、商品化 ，房地产业迅猛 发展起来 ，但 同时房屋买卖矛盾纠纷也 日益 突出，并呈现 逐年上升 的趋 势 ，成为 了社会矛盾 的焦点 。房屋买卖不仅关系到社会稳定 和经济繁荣 发展 ，而且关系到开发商 的品牌建设和可持续发展 ，因此解决 房屋买卖 合 同纠纷 的司法难题 ，无疑 意义重大 。 商 品 房 认 购 书 的性 质 （ 一 ） 商 品 房 认 购 书 的概 念 商品房认购书是指商品房买卖双方在签订预售合同之前前 所签订 的 合同。认购书一般会对商品房买卖的相关事宜作出初步 的确认 。如桂 民 申字第 ６号案中买方提出卖方擅 自将 《 商 品房认购协议 书》 中约定的建 筑面积更改为套 内面积 ，与约定不符 ，双方就此存在争议 。 认购书内容 中还通常含有买方向卖方交纳一定数额 的定金 ，没有定 金条款 ，认购书在一定程度上变失去 了意义 ，起 不到约束 的作 用。
科 技 与 法 制 ，２ ０ ０ ９年 第 １ ９期 。
（ 四 ） 定 金 罚 则 的 适 用
Hale Waihona Puke 、（ 二 ） 认 购 书 的性 质
商 品房买卖涉及 的数额较大 ，需双方 洽谈达成合 意，所 以在实 际中 不可能都顺利地完成 ，而造成商 品房买卖合 同不 能订立 的原因也千差万 别 ，此 时就需要辨 明正确适用定金罚则 。 同时也可能 由于卖方 的原 因而未能订立正式合 同。如买 卖标的是二 手房则可能 由于卖方反 悔 ，不想 再出卖房 屋等原 因。如卖方 是开发商 ， 则有可能是开发商在签订认购协议时没有取得预售许可 证 ，开发商一房 二卖等等原 因。此时买方则可基于定金罚则要求卖方双倍 返还定金 ，如 粤高法 民一 申字第 １ ３ ０号 。