侵权责任法的医疗损害体会

解读：本条为我国立法中对患者知情 权的首次规定，规定了尊重患者知情权为 医务人员的义务，未尽到该义务视为医务 人员有过错，造成患者损害的医疗机构应 予以赔偿。但此条中，“特殊检查、特殊 治疗”的表述过于模糊，不利于具体操作， 应待最高法出台司法解释予以明确，否则 对其表述的误解容易给处于强势地位且有 专业话语权的医院以过多的借口，不利于 对患者合法权益的保护。
【案例解析】杨某与某医院医疗损害赔偿纠纷案。 该案经司法鉴定机构鉴定，某医院存在将纱布遗留在杨 某体内未及时取出的医疗过错，但与杨某的盆腔炎等不 良后果无因果关系。据此，法院认为，某医院不应就盆 腔炎等疾病后果承担赔偿责任，但遗留纱布在杨某体内 却是经鉴定能够确认的事实，这对患者的心理必然会造 成一定影响，对其精神产生一定压力及负担，遂判决某 医院赔偿杨某精神抚慰金六千元。 本案属于医务人员在医疗过程中，疏忽大意造成不 应该发生的情况出现，给患者造成了损害。将纱布留在 患者体内，必然造成患者的痛苦，因此医院需承担精神 损害赔偿责任。但是，由于纱布留在体内与患者的盆腔 炎疾病没有因果关系，医院对患者的盆腔炎疾病无需承 担赔偿责任。
一、告知义务的要点 《侵权责任法》关于告知义务的规定，系根据 诊疗活动的不同，将告知义务区分为两个层次， 这两个层次有不同的告知要求和知情同意权。 第一个层次的告知是一般诊疗活动中的告知， 这种诊疗对于患者通常不存在着可能性伤害，因 此告知方式简单，简要说明即可，通常也不强调 患者的同意。即在一般医疗过程中常实施的不具 有严重损伤后果的医疗行为，如常规注射、用药 等，不需要向患者详尽说明。但这并不是说常规 医疗不需要患者的同意，而是采取患者不反对即 视为患者同意的方法。这种情况下，如患者明确 表示不同意相关的医疗措施，医疗机构应当尊重 患者自身选择。
学习《侵权责任法》 医疗损害责任的体会
娄底市卫生局中医药管理科科长
娄底市中医院主任医师
罗建国yk1964@
《侵权责任法》第七章以单独章节的 形式规定了医疗损害责任，是我国首次 以法律的形式规定医疗损害责任。《侵 权责任法》的实施将给医疗案件及医疗 行为带来很多变化和影响，有的变化是 非常大的，具有历史性、进步性意义。 必将有利于统一医疗侵权行为的法律适 用，消灭当前实践中医疗事故损害赔偿 与其他医疗损害赔偿在鉴定机制、法律 适用、赔偿责任等方面的“二元化现 象”。
（二）医疗损害责任是因患者人身等权 益受到损害而发生的责任 医疗损害责任主要是因患者生命权、健 康权、身体权等权益受到损害而发生的责任。 造成患者生命权损害，是指造成患者死亡； 造成患者健康权损害，是造成患者的人身伤 害，包括一般伤害和残疾；造成患者身体权 损害，是指患者的身体组成部分的完整性的 损害，即造成患者人体组成部分的残缺，或 者未经患者本人同意而非法侵害患者身体。 其他损害，包括医生未尽告知义务、违反保 密义务所侵害的患者知情权、自我决定权、 隐私权等其他民事权益。
（三）医疗损害责任的行为主体是
医务人员 医疗损害责任的行为主体是医务 人员，而不是其他人员。不具有医务 人员资格的，即使发生损害，也不认 为是医疗损害责任。例如，非法行医 造成损害的，则不适用医疗损害责任 的法律规范，而应当适用一般侵权行 为的规则。医务人员主要包括医师和 护士。此外，还有卫生防疫人员、药 剂人员及其他技术人员。
பைடு நூலகம்
（四）医疗损害责任是因医疗机构及医务人员的 过失行为而发生的责任 医疗过失是指医务人员在医疗活动中违反业 务上必要的注意义务，从而引起患者损害结果发 生的一种主观心理状态。医务人员对损害的发生 具有主观上的过失，这是侵权行为法的基本归责 原则即过错责任的要求。 医疗过失主要表现在负有诊疗护理职责的医 护人员主观状态中。此外，医疗机构作为责任人， 也应具有过失，但这种过失主要是监督、管理不 周的过失。
对医疗损害责任适用过错原则，有利于平衡受害患者、 医疗机构之间的利益关系。这种平衡作用表现在：1、没有 医疗过失，医疗机构就没有责任。并非患者遭受损害医疗机 构就要予以赔偿，而是必须医务人员存在医疗过失才发生赔 偿责任。2、医疗机构仅仅就自己的医疗过失所造成的损害 承担赔偿责任。在医疗机构应当承担赔偿责任时，依据过错 责任原则的要求，还应当将不应当由医疗机构承担的部分（ 如患者自身疾病发展所造成的损害）予以扣除，合理确定医 疗机构的赔偿责任，而非一律全部赔偿。3、基于医疗过失 的严重程度适当限制精神损害抚慰金的赔偿数额。医疗过失 并非故意，仅仅存在一般过失或者重大过失，与一般的侵权 行为有所不同，因而在确定医疗损害责任的精神损害抚慰金 数额时，应当予以适当限制。
第二个层次的告知是实施手术、特殊检查、特殊治 疗活动中的告知。这种医疗行为可能对于患者产生较大 的伤害，医疗的风险性也强，所要负担的医疗费用也高， 因此告知方式规范，应当全面及时告知，要向患者说明 病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况。同 时，对于患者知情同意有很高的要求，患者应当给予书 面同意。 那么，何谓特殊检查、特殊治疗呢？《侵权责任法》 并未规定。《医疗机构管理条例实施细则》第88条有规 定：“特殊检查、特殊治疗是指具有下列情形之一的诊 断、治疗活动：（1）有一定危险性，可能产生不良后 果的检查和治疗；（2）由于患者体质特殊或者病性危 笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗； （3）临床试验性检查和治疗；（4）收费可能对患者造 成较大经济负担的检查和治疗。”
二、告知的内容和方式 对告知义务的内容，目前立法上没有明 确具体的规定。本条规定告知内容：对于一 般医疗行为，应当向患者说明病情和医疗措 施；对于需要实施手术、特殊检查、特殊治 疗的，应当向患者说明医疗风险、替代医疗 方案等情况。在实际中，告知的具体内容因 病情和医疗阶段等因素而异。确定相关内容 的核心是要保障患者的知情同意权。
三、医疗损害责任的基本类型 （一）违反告知义务的侵权行为 （二）违反诊疗义务的侵权行为 （三）因使用有缺陷医疗产品而导致的侵权行为 （四）违反保密义务的侵权行为 （五）因实施过度医疗导致的侵权行为 在实务中，应该注意承担医疗损害责任的主 体是医疗机构。因此，发生医疗损害赔偿争议， 患者一方通过和解，行政调解等方式无法解决争 议而需要提起诉讼的，应当以医疗机构为被告， 而不能以为患者诊疗的具体医生和护士为被告。
三、未尽告知义务的赔偿责任 医务人员未尽告知义务，显然会对 患者行使知情同意权造成妨碍，但并不 当然构成侵权。是否构成侵权，要看是 否符合侵权构成要件。单就医务人员未 尽告知义务本身，应当已经具备过错和 违法行为两个要件，但要构成侵权，还 需具备损害后果和违法行为与损害后果 之间的因果关系。本条就此明确，医疗 机构未尽告知义务须造成损害后果，才 构成侵权和承担赔偿责任。
在实务中，对于一般医疗行为的告知内容较为 简单，应当告知患者病情、准备采取的医疗措施、 如何服药、服药或输液应注意什么事项、医疗措 施可能产生的效果等。确定告知义务内容的难点 主要是在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的 情况。按照通常认识，这种情况下的告知内容主 要包括：治疗前医疗信息的告知、治疗过程中的 告知、转院或转诊的告知、出院阶段的告知以及 其他内容的告知。 医务人员的具体告知方式有：（1）同意书。 对重要的医疗事项，应采取同意书的方式。如手 术知情同意书和麻醉知情同意书。（2）病历记载。 对患者比较重要的医疗信息，在说明之外，并应 当有记载。（3）口头告知。但注意应能够证明。
一、医疗损害责任的概念 根据本条规定，医疗损害责任，是指医疗机 构及其医务人员在医疗过程中因过失造成患者人 身损害或者其他损害，医疗机构应当承担的以损 害赔偿为主要方式的侵权责任。 二、医疗损害责任的基本特征 （一）医疗损害责任发生在医疗活动中。医疗损 害责任发生的场合是医疗活动，在其他场合不能 发生这种侵权责任。所谓医疗活动，是指医疗机 构及其医务人员借助医学知识、专业技术、仪器 设备及药物等手段，为患者提供紧急救治、检查、 诊断、治疗、护理、保健、医疗美容等维护患者 生命健康所必须的活动的总和。
第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧 急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的， 经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可 以立即实施相应的医疗措施。 解读：此条可以视为上一条的但书，即在 紧急情况下，医疗机构可以在患者知情权与患 者生命权、重大健康权之间做出符合患者利益 的选择。但此条应仅限于高于患者知情权的生 命权或重大健康权受到紧迫危险时方可适用。 需要注意的是，本条规定的“不能取得患 者或者其近亲属意见”，主要是指患者不能表 达意思，也无近亲属陪伴，又联系不到近亲属 的情况，但不包括患者或者其近亲属明确表示 拒绝采取医疗措施的情况。
（五）医疗损害责任的责任主体是医疗机构。
（六）医疗损害责任的基本形态是替代责任 替代责任，是指责任人为他人的行为及自己管 领下的物件所致损害承担赔偿责任的侵权责任形态。 替代责任的最基本特征，是责任人与行为人相分离， 行为人实施侵权行为，责任人承担侵权责任。医疗 损害责任是一种替代责任。造成患者人身损害的行 为人是医务人员，但其并不直接承担赔偿责任，而 是由造成损害的医务人员系属的医疗机构承担赔偿 责任。只有医疗机构在自己承担了赔偿责任之后， 对于有过失的医务人员才可以行使追偿权。
第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机 构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 解读：《侵权责任法》以“医疗损害责任”作为本 章的名称，说明立法机关采用医疗损害责任这一概念作 为医疗侵权行为的统称。本条事实上确立了医疗损害侵 权中的两个原则。一医疗损害侵权中适用过错原则，即 医疗机构或者义务人员有过错时，方才承担侵权责任; 二雇主赔偿原则，即医疗损害侵权中，无论是医疗机构 还是义务人员有过错，其赔偿责任均由该医疗机构承担。 前一原则为我国法律条文中第一次对医疗损害侵权的归 责原则所作的较为明确的规定。后一原则与本法前面雇 主承担完全赔偿责任具有一致性，但同样存在因雇员故 意或重大过错造成医疗损害侵权的，医疗机构没有对其 行使追偿权的依据。
钟某因孕36周、胎动减少十天于2009年9月21日来诊治。查 体：血压170／110mmHg，脉搏86次／分，呼吸20次／分，心肺 检查未见异常，宫高20厘米，胎心音121次／分。超声示“宫内 单活胎妊娠，头位，羊水过少，胎儿心率偏慢（85次／分），胎 盘厚29毫米。入院诊断：孕4产1孕36周、头位、妊娠期高血压， 羊水过少，胎儿宫内窘迫，胎儿宫内发育迟缓。入院后给予解痉、 降压、对症治疗及完善相关检查。当日23时30分，检查未闻及胎 心音，考虑胎死宫内，曾建议行剖宫取胎术，但遭拒绝。第二天 凌晨诉腹痛剧烈，未行特别处理。22日8时查房发现患者阴道有 暗红色分秘物流出，随即超声检查示“宫内死胎声像，胎盘厚52 毫米。10时许患者烦躁、表情痛苦，查体下腹硬、子宫如板状， 考虑胎盘早剥，11时许行剖腹取胎术，以头位助产娩出一死女婴， 术中见胎盘母体面有凝血块压迹，子宫右前壁见一长10厘米竖型 裂口，根据术中情况经患者同意后行子宫全切术。12时20分开始 给予输血。13时30分手术结束。但血压持续下降，给予心肺复苏 及使用阿托品、肾上腺素、多巴胺等抢救仍然无效，15时25分宣 布患者抢救无效死亡。”在这个案例中，需要引起重视的地方除 了医院对患者重度子痫前期病情认识不清、处置不得力、病情急 剧恶化出现胎盘早剥后处置不及时、延误了患者生命的最佳抢救 时机，存在较明显的过错外，当发现胎死宫内，可能出现危及患 者生命安全的时候，尽管患者不同意手术取胎，但医院未尽到详 尽的告知义务，也是医院必须承担责任的主要表现。
第五十五条 医务人员在诊疗活动中应 当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手 术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当 及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等 情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明 的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书 面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损 害的，医疗机构应当承担赔偿责任。