保险中的商业贿赂行为及其法律管制

保险中的商业贿赂行为及其法律管制
作者：秦瑞芳孙英伟
来源：《商业时代》2008年第12期
◆中图分类号：D668文献标识码：A
内容摘要：商业贿赂是发生在商品流通领域的贿赂行为，其主要表现形式是账外暗中给付财物及各种名义的回扣、手续费。

商业贿赂行为在保险行业中的形式众多。

目前我国管制商业贿赂行为主要通过民事、行政和刑事三种形式。

我国的民事和行政管制措施对商业贿赂行为实施的主体不作区分，但当商业贿赂行为涉嫌刑事犯罪时，由于我国刑法对商业贿赂实施主体的区分，商业贿赂行为则可涉嫌商业贿赂罪和普通贿赂罪两类罪名。

关键词：商业贿赂保险法律管制措施
商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象，在当今世界各国，商业贿赂行为已成为最主要的一种贿赂形式。

随着我国社会主义市场经济的发展，市场竞争日趋激烈，一些经营者为了占领市场或获取高额利润甚至非法利润，在商业活动中也不惜采用商业贿赂办法来促成交易。

商业贿赂在一些地区和行业中的不断滋生和蔓延，对我国市场经济的健康发展危害极大。

商业贿赂行为的特点
商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

结合1996年国家工商局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》及有关司法解释，可以看出，商业贿赂行为具有如下特点：
商业贿赂是在经济往来过程中发生的，这是与普通贿赂的最重要的区别。

商业贿赂作为一种特殊的贿赂，其特点是只有在经济往来过程中才存在，这里的经济往来，是指在销售、购买商品或者提供、接受服务过程中。

商业贿赂的直接目的是促成交易，即推销商品或者购买商
品、提供服务或者接受服务。

这种不正当竞争行为会造成对公平竞争的市场秩序的扭曲。

商业贿赂的主要表现形式是账外暗中给付财物及各种名义的回扣、手续费。

回扣、折扣、佣金经常容易被混淆，我国的《反不正当竞争法》及国家工商总局1996年发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对此作了区分。

折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式，即俗称的“打折”。

佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供撮合交易服务的具有合法经营资格的中间商如经纪人的劳务报酬。

根据国际惯例，折扣和佣金在商品购销中是允许的，但给予和接受折扣和佣金的交易双方必须采用明示和入账的方式，但回扣是严格禁止的。

所谓回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

所谓账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。

贿赂的内容是财物或者其他利益。

构成商业贿赂内容的回扣和手续费，可能表现为现金，也可能表现为实物，还有可能表现为其他利益。

这些往往以各种名目出现，如给对方科研费、好处费、劳务费、辛苦费、茶水费、咨询费、顾问费、佣金等等，或者是报销各种费用，或者提供国内外各种名义的旅游、考察等，或者附赠现金或物品（按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外），甚至可能是提供高级待遇、提供住房、进行经济担保、设立债权，或者迁移户口、帮助出国、调动工作、安排子女升学、提供性服务等，更有甚者，以赌博形式来进行商业贿赂。

总之，商业贿赂名目繁多，无账可查或账目虚假，具有极大的隐蔽性。

商业贿赂行为在保险行业的表现形式
保险行业的贿赂行为是一种典型的不正当竞争行为，其所贿赂的对象一般是能给保险公司带来众多客户和利益的保险代理方和经纪人，根据其所贿赂的对象，保险行业中的商业贿赂行为主要表现为如下几种：
（一）对象为具备法定保险代理资格的单位或个人
保险代理人包括专业代理人、兼业代理人和个人代理人三种，在保险公司的商业贿赂案件中，作为保险公司行贿对象的绝大部分是兼业代理人，行贿的最主要表现就是给付高额的代理手续费。

按照1999年1月13日财政部《保险公司财务制度》的规定，保险行业可以向代理方和经纪人支付总额最高不超过实收保费8％的手续费，而且应该在扣过税款后以转账形式支付。

但对于8％的规定有两种解释，一种解释是对单笔业务代理手续费的支付比例并不限制，只是限制支付手续费的总额最高不得超过所有代理业务当年总保险费的8％。

财政部、国家税务总局即是如此理解的，在2003年9月12日财政部、国家税务总局联合发的调整保险企业代理手续费税前扣除标准的文件中，规定“从2003年1月1日起，保险企业开展业务支付的代理手续费，可在不超过当年本企业全部实收保费收入8％的范围内据实扣除”。

但是，保监会部
分派出机构、有些省工商行政管理局则采用第二种解释，即单笔业务和所有代理业务的手续费比例均不得超过8％。

在上述部门下发的关于查处保险业不正当竞争行为的指导意见中规定，如保险公司支付单笔代理业务手续费突破实收保费的8％，则违反了《反不正当竞争法》第8条和国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，属商业贿赂行为，对保险公司和保险代理人进行处罚，即超过8%的手续费仍被定性为商业贿赂行为。

商业贿赂的第二种方式是保险公司给付代理费的行为涉嫌了“账外暗中”。

“账外暗中”的商业贿赂行为又可有如下几种表现形式：
个别保险代理方、经纪人也将所得的手续费或者变相提成记入了单位财务帐的其他应收款科目，但如果代理方或经纪人一方没有给保险公司提供合法的凭证，保险公司不能按照法定科目入账，而是记入了非法定帐，仍构成“账外暗中”的回扣行为，这种情况下，保险公司的行为仍构成商业贿赂行为，而代理方、经纪人一方则不构成受贿；还有的保险公司支取代理费不入账，如将保费不记入收入账面而从中直接支取手续费、或账前以伪造“退保”形式支取高额代理手续费后再入账；一些保险公司将给代办方的“回扣”在财务上虚列名目，或以其他发票顶账、以红字发票冲账或者其他凭证下账报销；经保险代理方同意后，保险公司通过内部“批单”单方面减少保险的项目从而降低应缴的保费数额，用以支付超出规定标准的手续费或变相提成，或是通过内部的其他账外资金支付超出规定标准的手续费或变相提成，造成实际的“保单”和“收费发票”可能互不相同。

此种方式也涉嫌了“账外暗中”的回扣行为。

（二）对象为不具备保险代理资格的单位或个人
保险代理资格的取得必须由中国保险监督管理委员会核准，对于保险公司委托不具备法定保险代理资格的单位代理保险业务，无论保险公司支付了多少比例的手续费，无论是账内账外，也无论是明示还是暗中，均构成商业贿赂。

这种情况又可分为两种：
一类是党政机关及其职能部门、事业单位和社会团体，这些单位是无论通过何种方式都无法取得合法的代理资格的，因为国家明令禁止党政机关及其职能部门、事业单位和社会团体从事保险代理，如果上述单位及其工作人员从事了代理活动，收受了手续费，则保险公司构成商业贿赂，而收受贿赂的一方则构成受贿罪。

另一类是单位从事代理业务时虽不具备代理资格，但国家允许其在办理了相关法定手续后能够取得兼业代理资格的单位。

如银行、航空售票公司、宾馆、饭店等等单位，在不具备合法的代理资格时，从事了保险代理、收受手续费的行为的，双方均构成商业贿赂，并应按无照经营予以处罚。

另外，给予投保人、被保险人或者受益人保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益贿赂的行为。

这种行为保险公司和收受回扣的一方均构成商业贿赂，但如果投保人、被保险人或者受益人是个人，则不构成商业贿赂。

对商业贿赂行为的法律管制措施
（一）民事责任
《反不正当竞争法》没有就此作出具体规定，但在处理时，可以依照该法第二十条的规定，对违反商业贿赂禁止性规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

在保险业的竞争中，一家保险公司给予客户或代理人商业贿赂，受害的是其它所有的保险公司，由于被侵害的经营者不具体，民事损害赔偿也就很难提起。

（二）行政责任
我国《反不正当竞争法》对实施商业贿赂行为不构成犯罪的，由监督检查部门根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

对于保险行业商业贿赂行为的监督检查部门，《保险法》中明确规定，保险公司直接给予投保人、被保险人和受益人的商业贿赂，由保险行业的行政主管部门即保监会负责监督管理，而其它商业贿赂行为则由工商行政管理机关依据《反不正当竞争法》的有关规定进行管理并行使行政处罚权。

由此可见，对商业贿赂行为的行政处罚，包括罚款和没收违法所得两种责任方式。

（三）刑事责任
商业贿赂行为和商业贿赂犯罪是两个不同的概念，并非所有的商业贿赂行为均构成商业贿赂犯罪，而是只有其社会危害性达到了一定的程度，才能以犯罪论处，一般的商业贿赂行为只作为一种非法行为予以民事或行政处分。

商业贿赂行为即在经济往来过程中发生的贿赂行为也并非只能构成商业贿赂犯罪，因为商业贿赂罪的主体只是经营者即公司企业人员，排除了国家工作人员，也可因在商业贿赂行为中犯罪主体的国家工作人员身份，构成刑法第八章的普通贿赂罪。

故依商业贿赂行为的主体是否具有国家工作人员身份，可将因商业贿赂行为涉嫌的犯罪分为两大类：
一类是刑法第三章破坏社会主义经济秩序罪中的妨害公司、企业管理秩序罪，即刑法第163条的公司企业人员受贿罪和第164条的对公司企业人员行贿罪，也就是通常所说的商业贿赂罪。

保险公司系公司制企业，保险公司自身聘用的工作人员、非国有股股东派往保险公司的工作人员实施商业贿赂行为的，构成本罪。

关于商业贿赂行为罪与非罪的界限，主要应看数额的大小。

如果数额达不到司法解释规定的“数额较大”，就不构成商业贿赂罪。

第二类是刑法第八章贪污贿赂罪中的行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪和介绍贿赂罪几个罪名，这几个罪名与上述商业贿赂罪的区别一则是因为主体的特殊，
二则是因为侵犯的客体不同。

保险公司中国有股股东派往保险公司的工作人员、国有的保险公司在经济往来中收受或者给予上述人员或单位各种名义的回扣、手续费的，构成上述罪名。

上述行为罪与非罪的界限，也主要看数额的大小。

商业贿赂行为破坏了内外资保险企业公平竞争的市场秩序，已成为滋生贪污、受贿等经济犯罪的温床，成为我国利用外资的环境瓶颈，引起国际舆论对我国商务环境的不利评论，直接影响了中国的投资环境，损害我国企业的国际竞争力，因此，对商业贿赂行为应予严厉打击。

参考文献：
1.8％，合法了！保险代理手续费有望放开.北京现代商报，2005.6.1
2.居苏生，盛薇薇.从保险兼业代理谈保险公司的商业贿赂行为.工商行政管理，2001（11）。