近代律师制度的产生原因分析

近代律师制度的产生原因分析

摘要律师制度是国家司法制度中重要的组成部分。中国律师制度存在的历史比较短暂，它在发展的历程中经历了层层的阻力。本文以近代律师萌芽到发展的历史时段为背景，以律师制度的诞生为视角，从社会文化、国家政治、教育环境、律师制度等内因层面分析清末民初律师制度产生的必然原因。

关键词近代司法制度律师制度

作者简介：严浩真，广西师范大学历史文化与旅游学院2010级研究生，研究方向：近代法制史。

中图分类号：d926.5文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）04-053-02

中国法律文化历史悠久，源远流长，但是律师制度的产生却是近代才得以完成的事情。近代以来，随着西方国家的入侵，西方的三权分立、司法独立、审判制度、检查制度与律师制度伴随着“西法东渐”的历史潮流，逐步在中国落地生根，逐渐形成了法官、检察官、律师等法律职业。究其原因，主要有以下几个层次。

一、中西方文化的碰撞

（一）领事裁判权的挑战

1840年，中英鸦片战争的爆发及其后《中英南京条约》的签订及以后的粘附条约中，英美法等西方资本主义国家取得了领事裁判权。这些不平等条款破坏了中国的独立，损害了中国主权，使中国

处于十分不利的国际地位。领事裁判权是对一个主权国家司法主权的严重侵犯，中国社会各阶层人士无不引以为耻，纷纷要求清政府收回治外法权。然而西方列强摄取领事裁判权的借口就是清政府法律的野蛮与不完备，这不得不教国人认真审视自己的法律。结果人们发现，中国当时的法律远远落后于世界潮流，不仅与现金国家无法相比，就是比一般小国，也是有很大距离的。这种难言之隐，标志着中国传统法律的危机正式开始了。

中国传统诉讼制度，由于缺乏与法官对抗的制约机制，既没有律师为当事人的权利辩护，也没有检察官监督法官的专擅行为，从而无法从根本上避免司法腐败和专横。何启出和胡礼垣对于中国宜实行律师辩护的主张，是我国近代历史上明确提出在诉讼法律制度中引进辩护原则的第一次。然而，在实际上，律师制度在中国的领土上早已经被采用了。

晚清后期，当时的两广总督袁树勋（1847-1915）豍开设律师研究班，并给朝廷上奏折，希望政府仿照日本《辩护士法》，制定法律法，并要求地方各级审判法庭准予律师参与诉讼活动。

以律师制度和律师职业的发展为例。领事裁判权的存在，逐步导致西方比较先进的律师制度的引进，客观上也对于中国人民认识律师制度与律师这个职业的产生与建设，起到推动作用。

1869年4月设立的会审公廨里，对于进行会审的案件，也逐步开始了律师辩护制度的引进。会审公廨审理的案件大多数都是涉及

外国人的，对他们适用的却是中国法律，但是外国的司法和习惯常常会被采纳，其中就有律师制度。至19世纪70年代，会审公廨在审理中外国民都是当事人的混合案件时，已经进行明确，无论中国人或者外国人，无论原告或者被告，都可以聘请律师，作为诉讼代理人，或者以律师身份出庭辩护。

之后，律师制度从领事法庭走进会审公廨，开始参与审理纯属中国公民之间的案件。律师出庭提供专业帮助，使得当事人的权益在一定程度上得到较好的保护。而当时在中国的法律中是不允许律师出庭作为辩护人或者代理人的。久而久之，中国的诉讼当事人便产生一种认识：诉讼当事人的权利没有得到法律应有的保护。在往后的案件审理中，属于会审公廨管辖的原被告都是中国国民之间的案件中，当事人也开始想方设法将案件当做中外国民混合的案件来审理，以此为契机，从而获得聘请律师的机会。为了案件当事人有同等的权利，经过中外双方的交涉，最后同意在会审公廨审理原被告都是中国人的案件时，也可聘请律师。

律师出现在会审公廨的司法审判活动上，这一社会现象具有重要的历史意义。律师作为一种合法的职业人员，出现在法庭之上，成为中国传统司法活动中唱独角戏的法官的对立面。这种诉讼结构的重大改变，一方面约束了法官的自由裁量权，另一方面在中国传播了律师辩护的法律观念，使人们认识到了律师存在的价值。

（二）西学东渐的传播与司法独立思想的促进

鸦片战争以后，西方法学知识开始传入中国，西方的司法文明也逐步为国人所了解和认识。随着治外法权的丧失，一系列根深蒂固的观念也开始发生动摇，人们逐步地、不断深刻地对清朝的司法制度的各个方面的合理性和合法性产生了怀疑。尤其是当那些目睹过西方司法制度实行的出国人员不断对西方的司法制度称赞不已，对中国的司法黑暗大加抨击以后，一种厌弃清政府司法制度的情绪在整个社会蔓延，最后形成一种共识——引进西方先进法律制度，改造本国法律制度。

伴随着司法独立和近代司法制度的发展，律师职业作为一个代表着民权、自由和民主的新兴社会团体和法律职业，也应运而生。

律师辩护，作为近代西方司法制度的有机组成部分，进入中国以后，对中国人的传统观念进行了强烈的冲击。因为，在中国封建社会，历代法典以及司法实践都是以严酷的刑罚禁止以助人诉讼为业的“讼师”的。而近代律师则是一个正当的职业，并经过正当的程序，凭借专业化的知识，发挥着维护当事人合法权益的重要作用，导致律师的社会地位得以上升。

戊戌变法以后，清政府内部也逐渐出现了改革传统诉讼体制的言论。当时的社会舆论也极力鼓吹律师制度。当时一家有影响的报纸发表社评《论中国亟宜教育律师》一文，从华洋诉讼中华人与外国教民不平等的诉讼地位的角度出发，提出了中国设置律师制度的六大好处。

1899年，官员上书条陈仿效西方法律的十大有利之处，其中有两条设计采用西方的律师制度。

在清末法制改革中，沈家本、伍廷芳极力建议实施律师制度，他们把引进律师制度，作为改革中国传统司法体制、建立新型司法制度的最重要任务之一。

中华民国在一系列宪法性文件中，都规定国家必须实行法治原则，其中包括建立司法独立制度，实行律师辩护制度等内容。1912年制定颁布了《律师暂行章程》，仿照日本和欧洲国家有关律师制度，初步建立了律师制度。在中国，传统的鄙视法律、鄙视诉讼的观念的流行，使律师制度的建立举步维艰。

辛亥革命后，窃取革命果实的袁世凯为了实现称帝的政治野心，公然废弃民主共和的政治体制，律师制度和律师职业共同的发展也受到冲击。1915年北京政府通过《律师应守义务》，将律师与封建社会中的“讼师”相提并论，并规定其不得“帮扛诉讼，教唆供述”。这一文件使刚刚草创的律师职业收到了一定的摧残，并进而影响到以后律师制度和律师业的发展。南京国民政府建立后，对律师制度同样采取了歧视性的态度，南京政府司法部于1934年颁布的《整饬律师风纪通令》，列举了种种律师的所谓“漠视职责与徳义”的行为，甚至在《刑法》中规定“挑唆诉讼”、“包揽诉讼”是妨碍秩序的犯罪行为。直到1941年《律师法》的颁布实施，才建立了比较健全的律师制度，律师职业也得到了全面发展。