商行为-文档资料

（二）交互计算
1. 交互计算的定义
交互计算在商事活动中的意义，在 于简化结算环节，减少资金流通的风险。
非真正交互计算：行为人一方不断 记载自己对他人的债权（债务），结算 仅是单笔款项的相加，而非债权债务的 对待结算。
2. 交互计算的形成条件 （1）业务往来 （2）交互计算的约定 账户。债权、债务一并计入帐户，形成一 个完整的结算账户。 结算期间。定期或定额结算。在德国，定 期结算如无约定期间，则为1年。 对余额结果的认可。通过结算确定一方应 受（应付）的余额，并应通知另一方当事人， 以使其认可。
A指出，按照《德国商法典》第377条，“如果买卖活动 对双方皆为商行为，在卖主依正常业务手续供货之后，买主 必须毫不迟疑的对货物进行检验，如发现瑕疵须立即通知卖 主”。在此次交易中，双方皆为商行为，由于B未能立即通 知，其减价理由不成立。
商人B认为，此行为对A来说不是商行为，因为A是代理 商，而这不是缔结保险契约；对B来说，他购买设备仅是为 了私人住宅装修所用，也不属于商行为。
（一）绝对商行为与相对商行为
绝对商行为根据行为的形式和性质加以认 定，不考虑行为人的身份和行为动机。
相对商行为又可以分为主观商行为和营利 商行为。
在行为人是商人时，其行为被推定为商行 为，除非有相反的证据证明是民事行为。
若行为人不是商人，根据行为动机判断是 否属于商行为。
（二）基本商行为与辅助商行为
（1）如果双方行为都属于商行为，则B的理由不成立；
（2）B提出A的行为不是商行为，此理由不成立；
（原 则，主张B的行为是商行为；
（4）B唯一可以主张的理由是，自己的行为不是商行为。 对此，B负有举证责任，即证明A知道他购买设备不是为了商 事经营，而是家庭所用。
随后召开的郑百文临时股东大会通过了修改章程 的议案，在章程中增加一款规定“股东大会在作出某 项重大决议，需要每一股东表态时，同意的股东可采 用默示的意思表示方式，反对的股东需作出明确的意 思表示”。
1. 对事务处理要约的缄默 （1）商人的经营活动必须是为他人处理 事务； （2）商人与委托人存在业务上的联系； （3）要约内容涉及商人所经营的业务。 要约内容无需和原先的业务一致。
一、商行为的定义 二、商行为的分类 三、一般商行为 四、特殊商行为
在客观主义模式下，商行为由法律直接规定。
在主观主义模式下，商行为也并非商人所为的 一切行为，而是商人实施的经营行为。
在很多情况下，一项行为究竟是商人的经营行 为，还是商人作为民事主体从事的民事行为，往往 难以区分。因此，一些国家的立法采取推定方式， 将商人实施的一切行为推定为经营行为。
2. 对交易确认证书的缄默
交易确认证书不仅可以用来确认双方口头协商 的结果（“宣示证书”），还可以偏离或修改事先 约定（“创设证书”）。
案例：甲和乙口头商定买卖一批计算机。买主 甲随后寄给乙一份订货单，上附购货条件、交货期 限及法律责任。乙根据此订单寄给甲一份订货确认 证书，上附出售条件，表示交货期限无约束力，并 排除由此导致的法律责任。确认证书发出后，甲未 回复。后乙未能在甲所定交货期限内交货，甲要求 乙承担违约责任。
混合商行为由普通法院还是商事 法院管辖？
法国采取“原告就被告”的做法。
（一）缄默
无论是民法还是商法，缄默作 为未作出反应的行为，基本上不应 视为同意。
例外的是，如果双方已经约定， 或法律已经规定，在某些情况下， 缄默可以视为同意。
2000年12月31日，郑百文召开股东大会，确定如 下重组框架：（1）三联集团以人民币3亿元收购信达 资产管理公司对郑百文的15亿元债权；（2）三联集 团豁免郑百文的全部债务，郑百文全体股东需将所持 公司股份的50％过户给三联集团；（3）不同意过户 的股东所持股份将由郑百文回购，流通股每股1.84元， 非流通股0.18元。
商事组织所为的法律行为 直接视为商行为，不需要引用 344条。
商事组织不具有“私人生 活”。
关于经营属性的第二种推定方法，是债据 的推定。
民事借贷和商事借贷的利息不同，所以， 认定商人所出示借据是否在经营中签署至关重 要。
《合同法》第211条：自然人之间的借款 合同对支付利息没有约定或者约定不明确的， 视为不支付利息。
《德国商法典》第344条规定：“只要依据凭证 不能得出相反结论，商人所出示债据视为商事经营中 出示的债据”。
根据该规定，如要主张债据仅为私人债据，不具 经营属性，唯一的证据是债据本身。
例如：某商人向信用社借贷一笔款项，债据上写 明用于维修自己的私人住宅。如他人主张经营属性， 借款人可以债据作为凭证排除经营属性的推定。相反， 如债据上并未写明此项用途，甚至用企业的公函书写 债据，可推定此债据具有经营属性。
如果商人主动向他人提出处理事务， 他人按照商人提供的事务处理范围或内 容接着向商人提出事务处理要约，则可 以不满足第二、三项要件。
此时，强调“向特定的人提出”。 如果仅仅在广告上刊登，不属于向他人 提出事务处理。
案例：
甲在乙银行拥有自己的工资 账户，甲委托乙银行为其购买价 值10万元的股票。乙银行收到该 委托后并未履行，甲能否要求乙 银行承担责任？
3. 交互计算的法律效力
（1）交互计算设定的法律效力
（三）单方商行为（混合商行为）与双方 商行为
混合商行为的法律适用：
1.适用商法。《德国商法典》第345条规定： 在双方所为的法律行为中，如果该法律行为仅 对一方为商行为，则除非法律作相反规定，应 适用有关双方商行为的法律规则。
2.分别适用商法和民法的规定，如法国。
混合商行为的管辖法院
在法国，商事纠纷案件由专门的 商事法院管辖。
例如，《德国商法典》第344条规定：如无其他 规定，商人所为法律行为，视为其经营营业的行为。
此时，商人承担证明自己行为不是经营行为的 责任，他必须证明，自己的行为作为日常民事行为， 对第三人是显而易见的，正常情况下不会使第三人 误解。
案例：
保险代理商A向商人B出售一套供暖设备，商人B在接到 设备后发现有质量问题，于2个月后向A提出减价要求。