死刑存废的刑法学解读

死刑存废的刑法学解读关于死刑的存废，近年在我国也逐渐成为热门话题。

湘潭大学法学院邱兴隆教授近日就称，罪犯是人，拥有国家和法律都不得剥夺的生命权，必须尽快废除死刑。

但要求废除死刑的专家、学者面临着一个绕不过去的问题是，在中国传统意识和文化氛围下，民众根本就很难接受这些要求废除死刑的说法。

如果施瓦辛格具有中国国籍，相信民众是举着牌子、鼓着双掌表示支持，“杀人者死，伤人及盗者抵罪”的观念在中国民众心目中太是根深蒂固了。

但是，相当多专家和学者却持这么一种观点，即死刑这问题最不适合交由公众讨论和表决，因为公众中存在太多感性的东西，容易形成“集体无意识”，不能理性地看待死刑的废除。

是的，民众有时是感性多于理性，甚至容易形成偏狭的“集体无意识”。

但民众不泛有朴素的道德观念、理性声音，更为重要的是死刑的存废这一重要问题，关系到民众每一个人切身利益。

如果排斥民众参与和讨论，首先是在程序上并不正当，因为无论是废除死刑还是限制、减少死刑适用的的法律把民众这一“当事人”排除在外了；其次，这样的法律制定出来也因为没有听取和充分吸纳民众的意见，很难为民众所接受；再次，在执行中，“强奸”民意的法律也可能难以推行。

是的，法律不能由民众来起草制订，必须依赖于由社会的精英，那些专家和学者及民众选举的代表是法律制订的主力军，但是法律脱离民众却万万不行，法律必须具有深厚的民众基础，特别是那些以传统道德为基础的法律，企图脱离民众的人可能被民众远远甩开。

在我看来，死刑是一种残忍的刑罚，文明社会应当远离这种刑罚，今后应当限制和减少死刑的适用，但是，限制和减少的前提必须看到我们社会的现实状况，必须考虑到民众的心理承受能力和民众的意见。

专家、学者可以在各种场合宣传自己主张，启迪民意，引导民众，如果有一天，死刑的执行也引起了像奥地利民众一样的一片反对声浪，那么这个限制乃至废除死刑的土壤就成熟了，用不着专家在密室声嘶力竭地而应者寥寥了。

反之，如果民意的基础根本没有成熟，就采取如有些专家所说的突然死亡法，即政治家通过修法，立即全面废除死刑，这样的法律也得不到很好的支持，进而影响到政治家本人的民众支持率。

人类有了法律，就有了死刑。

最早的死刑是处决那些在战争中俘获的俘虏的。

因为在原始社会，生产力不发达，没有那么多的粮食供给俘虏，只好处死。

到了私有制社会，死刑是作为处决那些罪大恶极的犯罪人的一种严厉手段。

直至今天，死刑广泛保存在各国的法律中。

古代的中国，死刑是很残忍的，例如五马分尸，斩首、车裂。

随着社会的进步，死刑处决方式才渐渐文明起来，目前各国死刑广泛采用的方式是枪决、注射、电击、绞首，尽量使罪犯不感到痛苦，保留其做人的最后尊严。

关于死刑的废除，很多国家实行过，但由于种种原因先后都恢复了。

没有死刑的罪犯只有少数几个发达国家。

关于死刑应不应该废除，各国学者颇有争论，一直没有结果，但目前来看不应废除的观点占了上风。

主张废除死刑的观点认为，人的生命是上帝赐与的，是神圣的，任何一个人或者组织无权剥夺人的生命，只有他本人可以决定自己的生命存在与否。

过去那种用法律的手段剥夺人的生命的做法是不人道的，是不符合文明社会的发展潮流的。

死刑应当废除。

主张死刑不应废除的观点认为，死刑犯一般是那些罪大恶极、严重危害社会的人，他们主观恶性大，顽固不化，不易改造，如果不剥夺他们的生命，他们就有可能随时威胁着社会，在服刑期间，还可能造成交叉感染，引发更多的社会问题。

对这些罪大恶极之人，必须剥夺他们的生命，才能保证社会的安全。

从现实的角度讲，后者显然占了上风，显然更符合社会的利益，更具有实用的价值。

但从人道的角度讲，是不是国家一定有权利剥夺那些犯罪人的权利呢？反过来讲，那些犯罪人的生命是不是应该受到应有的尊重呢？古代的刑法之严酷，现代人认为那是不合乎人道的，是该废止的。

死刑呢？是不是也不人道？是不是也该废止？当然，废除死刑会引发更多的社会问题，这是有历史教训的。

但我们是不是可以采取更多的措施来预防呢？难道一定要用不人道的手段来消除这种不良后果吗？要知道，人的生命只有一次。

在各国的案例中，错判误判也不在少数。

其实犯罪问题是一个社会问题，不仅仅是一个法律问题，并不是只用法律就可以解决的。

用一种简单粗暴的方式是不会教育出好学生的。

同样用一种简单粗暴的方式也不会解决犯罪问题的。

社会发展到今天，我们对待犯罪应更文明、更人道、更具人性化，那样也不见的社会的治安状况一定会更恶化，犯罪率更高。

我认为用一种错误对待另一种错误其本身就是错误的。

我们国家现在的政策是保留死刑，严格控制死刑，在保留死刑的同时，我国始终致力于不断建立和完善保证死刑判决慎重和公正，保障严格控制死刑适用的相关制度。

黄尔梅指出，废除死刑是国际上的刑罚发展的一种趋势，但是这种趋势不能脱离任何一个国家自己本国的国情、历史、文化，尤其不能离开老百姓认知的程度。

我个人认为，目前中国废除死刑还没有具备这个条件，在相当一个时期内也不具备这个条件。

我们国家现在的政策是保留死刑，严格控制死刑，我们认为这个政策是非常正确的。

这个政策的确立考虑了我们国家目前发展的水平、公众的思想认识程度和社会治安情况，是适合于我国国情的。

黄尔梅认为根据我国刑法的规定，可以适用死刑的犯罪主要是侵犯公民人身权利的故意杀人、抢劫杀人、绑架杀人、强奸杀人等严重暴力犯罪，严重的毒品犯罪等严重危害社会治安的犯罪。

此外，我国刑法对极少数特别严重的走私、贪污、受贿等经济犯罪和职务犯罪也保留了死刑。

现阶段对这些犯罪规定有死刑，主要是考虑到：首先，我国先阶段正处在发展时期，是刑事犯罪高发期，其追严重暴力犯罪、经济犯罪和职务犯罪居高不下。

这些犯罪对公民以及社会造成及其严重的危害。

如暴力犯罪剥夺了公民的生命，严重经济犯罪和职务犯罪危害了国家经济秩序，严重地破坏的国家工作人员的职务廉洁新和公信形象。

其次，虽然近年来我国司法界、理论界以及其他社会各界关于死刑制度的思想观念和认识不断发展变化，但我国死刑制度已有4000多年历史，死刑已深深地植根于国民的意识中，民意调查表明，各界仍普遍赞成得上述犯罪使用死刑。

90%的公众要求对罪行及其严重的经济犯罪和非暴力犯罪适用死刑。

再次，对这些犯罪，死刑具有最大威慑力，并且最有利于预防犯罪的发生。

最后世界上一半以上的国家还保留了死刑制度，这反映出对于死刑的存在问题，无论是在理论上，还是在国家政策层面，都存在较大争议，各国应当根据国情做出选择。

黄尔梅强调，在保留死刑的同时，我国始终致力于不断建立和完善保证死刑判决慎重和公正，保障严格控制死刑适用的相关制度。

我国刑法严格限定的死刑的适用条件和范围，即死刑只适用于罪行及其严重的犯罪分子。

并且规定了严格的适用和核准程序，我国刑诉法得保障可能判处死刑被告人的辩护权等权利做了充分，具体的规定，全部死刑案件的核准权也即将由最高人民法院统一行使。

我国还独创了死刑缓期执行制度，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，对于最大限度地教育、挽救犯罪人和减少死刑适用发挥了重要作用。

刑法还规定，对于犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑。

这些制度有效地保证的严格控制死刑适用。

当前，学术界及其他一些社会人士已经在讨论我国是否应当以及何时废除死刑的问题，但主流的观念仍然认为，中国目前尚不具备废除死刑的现实条件。

黄尔梅提出，在这一问题上，我们的基本立场是，与其他问题一样，对于死刑制度，我们也从不拒绝改革，关键是要符合中国国情，要真正起到促进保障人权作用。

在１９９７年修订刑法时，立法者鉴于当时的社会治安形势对死刑罪名采取了“原则上不减少也不增加”的态度，一共设置了６８个死刑罪名。

高铭暄认为，在当前这样一个人权受到高度重视的国际国内环境中，我国刑法如此宽泛地设置死刑显然不合时宜。

死刑作为一种最严厉的刑罚措施，只能在极端的情况下适用，换言之，按照罪刑相适应原则的要求，能够适用死刑的罪名只能是性质极为严重的犯罪。

因而，如果将死刑作为常规的刑罚手段，大面积地适用于各种犯罪，不符合死刑作为最严厉、最极端的刑罚措施的本质要求。

不仅如此，死刑的运用，随之而来也就意味着罪犯生命的丧失，因而，如果国家以剥夺罪犯的生命为代价，将死刑适用于过多的犯罪，必然无形中诱导出漠视人的生命价值的社会理念，这显然也与现代法治国家要求不相符合。

另一方面，虽然我国１９９７年刑法修订之前死刑罪名的膨胀与立法者希冀通过死刑的运用来抑制犯罪、保障社会秩序密切相关，但实践已经证明这种愿望并不切实际。

相反，当代越来越多的刑法学家开始认可这样的观点：死刑并不是预防犯罪的最佳手段。

高铭暄强调，至少对于经济犯罪等许多非暴力犯罪而言，由于诱发犯罪的原因是多方面的、深层次的，因而，简单地对其配置死刑，并不能有效地遏制这些犯罪的发生，在这些罪名中设置死刑，其必要性也就大可质疑。

从国际环境看，我国已于１９９８年签署了《公民权利和政治权利国际公约》。

该公约明确倡导废除死刑，对于保留死刑的国家，公约第六条第二款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚……”所谓“最严重的罪行”，按照联合国经济与社会理事会在《关于保证面临死刑者权利的保护的保障措施》中所限定的标准，是指“有致死或者其他极其严重之后果的故意犯罪”。

因此，我国当前宽泛地设置死刑罪名，尤其是对经济犯罪等非暴力性质的犯罪设置死刑，明显与国际人权公约的要求相冲突。

此外，高铭暄还谈到，从国际社会其他国家的情况看，截止到２００３年底在８３个保留死刑的国家中，绝大部分国家死刑罪名都在２０种以下，并且许多国家的死刑仅仅运用于谋杀、叛国等重罪。

如日本刑法中的死罪是１８种；韩国刑法典中死罪有ｌ７种；美国的死刑罪名如果不重复计算，数量不过９种，并且有２９个州的死刑仅适用于谋杀罪。

拥有ｌ０多亿人口的印度也仅将死刑适用于几种严重谋杀罪和两种军事犯罪。

因此，与其他保留死刑的国家和地区相比，我国死刑罪名无论是绝对数量还是相对比例，都位居榜首。

这显然也不利于我们树立社会主义法治国家的形象。

在死刑罪名减少的步骤问题上，高铭暄认为，为有效地减少死刑，当务之急就是必须废除经济犯罪中的死刑。

当前，在我国死刑罪名中，经济犯罪的死刑罪名占有相当大的比重。

仅刑法分则第四章破坏社会主义市场经济秩序罪一章就有１６个死刑罪名，占死刑罪名总数近四分之一。

据有的学者统计，中国现行刑法６８个死刑罪名中，非暴力犯罪为４４种，占所有死刑罪名的６４．７％。

因此，如果当前能有效地废除经济犯罪中的死刑，并以此为契机，进一步完全废止所有非暴力犯罪中的死刑罪名，就可以使我国刑法中的死刑罪名大致控制在２０个左右，从而基本上与国际社会相协调，较好地实现限制死刑的目的。

在死刑的司法适用问题上，高铭暄教授还指出，应当由最高人民法院以司法解释加判例的形式，确定统一的死刑适用标准；二审死刑案件应当一律开庭审理；死刑复核权回收后，应当对一系列的具体制度进行理性设计，等等。