民诉168解析

民诉168题答案解析1、【答案】C【考点】诉讼标的理论【解析】原告向法院起诉要求被告返还全部票款，这是违约之诉，法院受理本案以后，原告放弃了要求被告返还全部票款的请求基于被告侵权提出要被告赔偿因面部受伤花掉的医疗费和精神损失费，这是侵权之诉。

A说法正确，原告的诉讼请求由违约请求变成侵权请求；B说法正确，诉讼标的之前是争议合同关系，之后是争议侵权关系，标的变了；C说法错误，当选，引起纠纷的事实理由没变受伤从未变过；D说法正确，法律上的理由变化了一个是合同法的规定一个是侵权法的规定。

2、【答案】BD【考点】诉的分类理论【解析】A说法正确，本诉指原告的诉讼请求，原告请求法院判决被告给货款五千属于给付之诉；B说法错误，当选，应是确认身份关系的确认之诉，人的身体不能作为给付内容给付内容只能是财物和行为；C说法正确，请求消灭合同关系属于变更之诉；D说法错误，当选，请求消灭股东与公司之间的投资法律关系同样属于变更之诉。

3、【答案】AB【考点】反诉的构成要件【解析】A说法正确，当选，合同无效是捆绑法律后果的，被告主张合同无效有自己的要求，而原告主张继续履行合同与被告的主张存在牵连关系，所以它可能构成；B说法正确，当选，原告主张有所有权，被告主张其是质权人，质权是以占有为前提的，基于同一个占有的事实而使两个诉有牵连关系，所以它可能构成；C说法错误，借款合同为原告主张还钱所提出的证据，被告提出合同是假的，即对证据的真实性表示质疑，仅仅是否定证据的效力问题本身并没有要求，所以它不可能构成；D说法错误，原告要求变更合同是诉讼程序，被告主张实现担保物权用的是特别程序，两者程序不一致，所以它不可能构成。

4、【答案】AB【考点】反诉的提起【解析】A说法错误，当选，本诉中是一个原告，两个被告，因此反诉应该是两个被告，一个原告，而李某在两个诉中都做了被告，主体不对；B说法错误，当选，根据《民诉法解释》328条的规定，原审被告可在二审程序中提起反诉；C说法正确，根据《民诉法解释》251条的规定，二审发回重审的案件，原审被告可以提起反诉；D说法正确，根据《民诉法解释》252条的规定，再审发回重审的案件，符合条件的前提下原审被告可以提起反诉。

5、【答案】ABD【考点】诉的合并【解析】诉的合并有两类，一个叫主体合并，即原告或者被告为两个人以上，第二叫客体合并，即争议的法律关系有两个以上。

A说法正确，当选，被告有两人表示主体合并了；B说法正确，当选，被告出现了三个人也是主体合并了；C说法错误，合同违约可以提三项要求，一个叫继续履行，第二个叫赔偿损失，第三个叫解除合同，可以选择其中一项两项或者三项但都还是同一个法律关系下的；D说法正确，当选，原告的请求一个是借款合同，一个是侵权赔偿的医疗费，两项请求来源于两个不同的民法上的关系，属于客体合并。

6、【答案】CD【考点】民诉的基本原则【解析】A说法错误，在司法考试中，只有被告可以提管辖权异议；B说法错误，原被告的诉讼地位是不相同的，平等原则讲的是两方是平等的，而不是说两方是相同的；C说法正确，当选，处分原则的要求就是法院的判决不能超出原告的请求范围；D说法正确，当选，法院准许撤诉和不准许撤诉都是处分原则的体现，不准许撤诉体现的是法院对处分权的干预。

7、【答案】ABCD【考点】辩论原则【解析】辩论原则针对的对象可以是实体方面、程序方面，也可以是证据方面的，A选项是实体方面可辩论的内容，BC选项是程序方面可辩论的内容，D选项是证据方面可辩论的内容，因此均当选。

8、【答案】BD【考点】检察监督原则【解析】检察监督原则是指人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督，行使方式为抗诉和检察建议两种，抗诉针对的是生效判决提起，检察建议可针对生效裁判、审判人员的违法行为以及执法活动提起。

A说法错误，当事人的违法行为不属于监督内容；B说法正确，当选，法院的审判活动属于监督的内容；C说法错误，对错误的生效判决可以以抗诉方式也可以以检察建议方式提起；D说法正确，当选，法官的审判行为属于监督的内容。

9、【答案】BD【考点】诚实信用原则【解析】A说法错误，证人要如实作证,鉴定人要如实地提供鉴定意见都是诚信原则的体现；B说法正确，当选，恶意诉讼是当事人利用诉讼为自己获取不正当利益的诉讼行为，必然违背诚实信用原则；C说法错误，撤诉是当事人的正当权利，并不违反诚实信用原则；D说法正确，当选，禁反言指禁止有相反的言行，即当事人不得任意反悔其已承认或实施过的诉讼行为或结果，是诚实信用原则的要求。

10、【答案】BD【考点】支持起诉原则【解析】支持起诉的原则是指机关、团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，支持受害者起诉的诉讼原则。

A说法正确，支持起诉发生在受害人起诉前；B说法错误，当选，支持起诉只是支持帮助受害者起诉，并非替代；C说法正确，人民法院受理案件即代表起诉成功，因此支持起诉应发生在受理前后；D说法错误，当选，支持起诉的主体只能是团体，不能是个人。

11、【答案】ACD【考点】回避制度【解析】根据《民诉法》44条规定，回避的法定理由之一是与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的，本题中丙与乙系邻居且关系较好，符合该法定回避事由，因此无论甲是否申请回避，丙均应法定主动回避，故ACD正确，当选，B错误。

12、【答案】B【考点】回避制度【解析】A说法错误，如果回避事由在案件开始审理后知道的，可在法庭辩论终结前提出；B说法正确，当选，审判长决定书记员的回避；C说法错误，证人不属于回避制度的适用对象；D说法错误，并非上一级，而是向做出回避决定的法院申请复议。

13、【答案】AC【考点】合议制度【解析】A说法正确，当选，根据《民诉法》40条的规定，发回重审的案件，原审法院应当另行组成合议庭；B说法错误，根据《民诉解释》45条的规定，发回重审的案件又进入二审程序的，原合议庭成员可以参与审理；C说法正确，当选，根据《民诉法》43条的规定，担任过本案鉴定人的，不得再担任审判人员；D说法错误，证人不属于回避制度的适用对象。

14、【答案】BC【考点】合议制度【解析】A说法错误，给定的是基层法院,因此有可能独任制审理；B说法正确，当选，根据《民诉法》40条的规定，发回重审的案件，原审法院应当另行组成合议庭审理；C说法正确，当选，独任制只能适用于基层人民法院，因此中院必须是合议制；D说法错误，宣告死亡案件属于适用特别程序审理的案件，一般是独任制，只有重大疑难的才是合议制。

15、【答案】C【考点】公开审判制度【解析】A说法错误，侵犯商业秘密的案件属于依当事人申请不公开审理的；B说法错误，离婚案件同样属于依当事人申请不公开审理的；C说法正确，当选，涉及个人隐私的案件属于一律不得公开审理的；D说法错误，侵犯名誉权的案件属于依法必须公开审理的。

16、【答案】D【考点】当事人能力【解析】根据《民诉解释》59条的规定，在诉讼中，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息，因此本题中的被告应是“如意”小吃店，D当选。

17、【答案】AB【考点】当事人能力【解析】根据《民诉解释》60条的规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，丙是甲乙合伙的雇员，并非实际经营者，因此本题的被告应为甲乙，AB当选。

18、【答案】BCD【考点】当事人能力【解析】根据《民诉解释》64条的规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人，未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人，因此A说法错误，BCD说法正确，当选。

19、【答案】A【考点】当事人变更【解析】A说法正确，当选，一方当事人对有关案件事实的承认构成自认；B说法错误，根据《民诉解释》55条的规定，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效；C 说法错误，一方当事人死亡的，应当裁定中止诉讼；D说法错误，根据《民诉解释》250条的规定，变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，因此不得重新审理。

20、【答案】C【考点】当事人变更【解析】本题中存在两个法律关系，王某与天信公司的买卖法律关系以及王某与李某的买卖法律关系，现王某以手机质量问题起诉天信公司要求更换手机，而李某又是该手机的现时所有人，与本案的审理结果有利害关系，因此李某可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼，故C说法正确，当选。

21、【答案】BD【考点】正当当事人【解析】根据《民诉解释》58条的规定，在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人，当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告，因此BD说法正确，当选，李某某只是劳务派遣人员，不能作为本案的被告，故AC说法错误。

22、【答案】BCD【考点】正当当事人【解析】A说法错误，未成年人受到侵害，父母只能作为法定代理人；B说法正确，当选，张小明是侵权人，是正当的被告；C说法正确，当选，根据《民诉解释》67条的规定，未成年人给别人造成损害，其监护人可以做被告；D说法正确，当选，其祖母为了解案件事实真相的人，可作为证人。

23、【答案】ABC【考点】第三人与共同诉讼人【解析】A说法错误，当选，李某为有独立请求权的第三人，可以在法庭辩论终结前参加诉讼；B说法错误，当选，第三人不得在诉讼中提管辖权异议；C说法错误，当选，因李某属于有独立请求权的第三人；D说法正确，管辖是由本诉的当事人确定的，第三人不得提管辖权异议。

24、【答案】D【考点】第三人与共同诉讼人【解析】A说法错误，该养鱼塘为甲乙丙三村共有，因此其诉讼标的是共同的，为必要公共诉讼；BC说法错误，D说法正确，当选，根据《民诉解释》145条的规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿合法的原则进行调解，当事人一方或者双方坚持不愿调解的，应当及时裁判，本题中作为必要共同诉讼人的丙村不同意调解方案，法院只能依法裁判。

25、【答案】ABC【考点】委托代理人【解析】A说法正确，当选，根据《民法通则》16条的规定，未成年人的父母所在单位可以担任其监护人，因此诉讼中未成年人作原告，其法定代理人可能是公司；B说法正确，当选，根据《民诉法》58条的规定，当事人的近亲属可以被委托为诉讼代理人；C说法正确，当选，根据《民诉法》59条的规定，委托他人代为诉讼，必须向法院提交委托人签名或盖章的授权委托书，所以一般情况下不允许口头委托，但是在简易程序中可以；D说法错误，根据《民诉法》58条的规定，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可作为诉讼代理人。

26、【答案】ACD【考点】委托代理人【解析】根据《民诉解释》84条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的，当事人不得委托其作为诉讼代理人，因此本题中B选项中的儿童李四不得作为委托代理人，ACD中的人均不受此限，可接受委托。