我国刑事禁止令制度的性质和价值

我国刑事禁止令制度的性质和价值作者：林超越来源：《法制与社会》2014年第33期摘要刑事禁止令制度自2011年5月实施以来，对于完善我国非监禁刑执行方式、管束改造被判处非监禁刑的犯罪分子起到了积极的探索作用，收到了良好的社会效果。

本文从刑事禁止令制度的性质定位入手，探寻背后的法理依据，最终延伸到刑事禁止令制度的价值与功能，由表及里进行了纵向的考量和反思，以期对刑事禁止令制度有一个更加深入的认识，从而为其进一步完善提供有益的启迪。

关键词禁止令非监禁刑性质价值作者简介：林超越，华东政法大学法律学院，研究方向：法学。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-033-03刑事禁止令是《刑法修正案（八）》增设的一项制度。

修改后的刑法第38条第2款规定了被判处管制的犯罪分子，人民法院可以根据实际情况，对其适用禁止令。

即：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

”修改后的刑法第72条第2款规定了对被宣告缓刑的犯罪分子适用的禁止令。

即：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

”刑事禁止令制度自施行以来，在弱化犯罪分子人身危险性，维护社会秩序方面发挥了积极的作用。

对刑事禁止令制度的性质和价值进行探究，有利于从根本上把握其制度设计和运行框架，为刑事禁止令制度的进一步完善奠定扎实的理论基础。

一、禁止令制度的性质定位刑事禁止令是司法机关为了实现预防犯罪的目的，根据罪犯的犯罪事实，对罪犯提出的消极的不作为要求①。

对于刑事禁止令制度的性质，学界存在几种不同的观点，现选取其中较有代表性的三种观点加以分析探讨：（一）特别义务论持这种观点的学者认为刑事禁止令的实质是人民法院为了实现预防犯罪的目的，通过综合考量罪犯的犯罪事实、操行表现、生活环境、悔过程度等要素，依法作出的对罪犯在管制刑执行期间或缓刑考验期间内所必需遵循的义务的规定。

其依据是刑法第三十九条、刑法第七十五条已经对罪犯在管制刑执行期间与缓刑考验期间内必须遵循的义务作出了明确界定，而刑事禁止令是法官根据法律授权，结合罪犯具体情况，在被执行管制及处于缓刑考验期内的罪犯所必须遵循的基本义务的基础上，再设定一定数量和内容的特别义务。

即刑事禁止令是对刑法所规定的被执行管制或处于缓刑考验期内的罪犯所必须遵循的义务的补充规定，是对其在管制执行期或缓刑考验期内所必须履行义务的增加和强化。

（二）附属强制论刑事禁止令不属于独立的刑种或刑罚执行制度，而是依附于管制或缓刑而适用，是对非监禁刑具体执行方式的创新。

即依据现行《刑法》的规定，只有被人民法院依法判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，才是刑事禁止令的适格对象。

因此人民法院只能对被判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令，不能对被判处其他刑罚的罪犯适用禁止令，亦不能独立适用禁止令。

由此推知禁止令具有附属性。

同时依据现行《刑法》及相关司法解释的规定，若罪犯违反管制刑中的禁止令，就要按照《治安管理处罚法》的相关规定承担相应的行政责任，接受行政处罚。

若罪犯在缓刑考验期内违反禁止令，一般情况下由公安机关给予行政处罚，情节严重的，则应撤销缓刑，执行原判刑罚。

因此可见，刑事禁止令具有一定的强制性。

综合刑事禁止令的附属性和强制性，得出刑事禁止令的本质是一种附属于管制或缓刑的强制措施。

（三）保安处分论这种观点强调刑事禁止令所具有的预防功能。

“保安处分” 一词起源于大陆法，即“以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础。

通过矫正、感化、医疗等方法，改造适用对象，消灭人身危险性，预防犯罪的特殊措施。

”其适用的对象不仅限于有犯罪行为的人，也可适用于违法或有严重持续不良行为，具有犯罪倾向的人。

依据内容的不同可以分为人身性保安处分和财产性保安处分，人身性保安处分又可细分为剥夺自由的保安处分，如强制禁戒、收容矫正，以及限制自由的保安处分，如禁止出入特定场所、禁止执业等。

财产性保安处分，如没收物品、善行保证等。

从措施的严厉性的角度分析，保安处分的严厉程度显然比不上刑罚，即采取与当事人不法行为或不良行为相适应的程度较轻但具有一定严厉性的惩戒手段，对其行为进行强制矫正，促进当事人学习生活技能，养成良好操行，最终达到预防当事人走上犯罪道路的目的。

上述观点都具有一定的合理性，综合上述观点，笔者认为，刑事禁止令以预防功能为主，兼具惩戒功能，是行政强制措施与刑罚的复合体。

原因在于现行法律规定的违反禁止令的差异化制裁模式③：上文已提及刑事禁止令分为管制执行期间的禁止令和缓刑考验期间的禁止令，而被判处管制的犯罪分子在执行期间违反刑事禁止令，根据现行法律及有关司法解释的规定，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《治安管理处罚法》第60条的规定处罚，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内违反禁止令，尚未达到“情节严重”的，处理方式与在管制期间违反禁止令一致。

若被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内违反禁止令，情节严重的，则应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

而“情节严重”主要是指三次以上违反禁止令、因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令以及违反禁止令，发生较为严重危害后果的。

因此从现行的法律规定可以看出，在管制执行期间和缓刑考验期间违反禁止令，其法律后果是不一样的。

在管制执行期间违反禁止令，无论次数多少，是否属于处罚后又再次违反，以及是否因违反禁止令而发生较为严重危害后果，在所不问，均只能按照《治安管理处罚法》的有关规定由公安机关给予相应的行政处罚，而不可能产生加重原判管制刑罚的法律后果，亦不能由人民法院变更原有的禁止令，作出新的更为严厉的禁止令。

而被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内违反禁止令，除产生行政法律后果以外，还有可能产生刑事法律后果。

即现行刑法对于被判处管制的犯罪分子在管制执行期间违反禁止令的行为，以及被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内违反禁止令的行为，规定了差异化的制裁模式。

二、刑事禁止令制度的法理依据刑事禁止令这一制度设计的法理依据主要体现在以下三个方面：（一）行刑个别化理论的实践刑事禁止令制度是“行刑个别化”理论在我国刑法中的典型体现。

意大利著名法社会学家菲力在他的著作《犯罪社会学》中曾指出，在刑事裁判中“必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。

因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械性的法律工具。

每一个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其起作用的社会情况等，而不取决于成文法。

④”从矛盾论的角度，即强调不同的事物有着迥然不同的个性特征。

具体应用到刑事审判领域，就表现为每个犯罪分子的生活经历，家庭环境，人生观，价值观的不同，有的是因为好逸恶劳，不肯依靠自己辛勤的劳动来生活而犯罪，有的是因为沾染了不良的习气，如吸毒、酗酒等，而走上犯罪道路。

行刑个别化理论理论主张以罪犯人身危险性为核心，坚持个别预防原则，区分每个罪犯的不同情况而“对症下药”。

而在刑事禁止令制度中，禁止令的突出特点就在于“个别化”，即由法官依据具体的当事人的犯罪事实、操行表现、悔罪态度，基于当事人的特点确定出有针对性的与刑罚相区别的强制改造方法，即通过法官的自由裁量来弥补法律一般性、一刀切的不足，达到消灭犯罪分子人身危险性，预防其再次犯罪，最终维护社会秩序的目的。

（二）强制犯罪分子远离诱发其犯罪的环境前已述及，人民法院适用禁止令的对象为被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子。

而根据现行刑法的规定，管制和缓刑均适用于人身危险性较小，社会危害性不大的犯罪分子。

为了更好的改造此类罪犯，刑法为其规定了非监禁刑的刑罚执行方式，一方面能够在一定程度上避免看守所、监狱等犯人集中的羁押场所多发的因与其他犯人相互交流犯罪经验，造成“交叉感染”现象。

一方面对于此类罪行相对较轻的犯罪分子，使其能够不至于因接受改造而脱离社会，同时不远离家人、朋友，便于在家人、朋友的关怀与劝导之下弃恶从善，表现出了现行刑法在制度设计中宽严相济的一面。

但为了有力地约束此类未采用监禁方式执行刑罚的犯罪分子，避免刑罚执行过程中的“粗放化⑤”现象，使其无法“逍遥监外”，则有必要强化对其监督和制约，刑事禁止令制度无疑是一个恰当的选择。

（三）刑法罪责刑相适应原则的体现上文中已提及被判处管制并适用禁止令的犯罪分子，在管制执行期间违反禁止令，则只面临行政处罚，不可能面临刑事处罚。

而被宣告缓刑并适用禁止令的犯罪分子，如在缓刑考验期内违反禁止令，情节严重的，则会面临刑事处罚。

如果我们从这一法律规定入手，探究其背后的法理原因，则要从现行《刑法》关于管制和缓刑适用对象的规定中寻找答案。

管制是中国主刑中最轻的一种刑罚方法，适用于罪行较轻，人身危险性较小，不需要关押的犯罪分子。

管制的期限，为3个月以上2年以下，数罪并罚不超过3年。

而依据现行《刑法》的规定，缓刑的适用对象为被判处拘役、三年以下有期徒刑，且根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会的犯罪分子。

因此相较而言，从根本上说，被判处缓刑的犯罪分子所犯罪行比被判处管制的犯罪分子更加严重，因此法律在量刑上对其进行了更加负面的评价。

但因其犯罪情节并不恶劣，悔罪表现较好，人民法院为了更好地对犯人进行改造，对其适用了缓刑的刑罚执行方式。

因此当管制犯和缓刑犯分别被人民法院适用禁止令时，则应区分情形，对于所犯罪行相对较小，原判刑罚相对较轻的被判处管制的犯罪分子违反禁止令的行为，由公安机关进行行政处罚，而对于所犯罪行相对较大，原判刑罚相对较重的缓刑犯违反禁止令的行为，则依据情节的不同分别由公安机关给予行政处罚或者撤销缓刑，执行原判刑罚，即对所犯罪行相对较重的缓刑犯提出了更高的要求，否则就有可能被收监执行，从而强化了震慑作用。

《刑法修正案（八）》及相关司法解释对刑事禁止令的这一制度设计，切合了以事实为依据，以法律为准绳的刑事司法裁判的根本原则，同时也是刑事司法中罪责刑相适应的基本原则的生动体现，具有合理性与生命力。

三、刑事禁止令制度的价值探究价值，《辞海》中将其解释为“泛指客体对于主体表现出来的积极意义和有用性。

关于刑事禁止令制度的价值，笔者认为有如下三个方面：（一）强化教育功能，突出人文关怀通过将刑事禁止令与管制、缓刑配合适用，强化非监禁刑的教育功能，体现对罪犯，尤其是未成年罪犯的人文关怀。

前文中提到刑事禁止令的适用对象为被判处管制的犯罪分子和被宣告缓刑的犯罪分子，而现行刑法对这两类罪行较轻的罪犯都规定了监外执行的刑罚执行方式，且近年来司法实践中管制、缓刑多适用于犯罪的未成年人。

因此《刑法修正案（八）》规定人民法院可以根据实际情况，对被判处管制或宣告缓刑的罪犯适用禁止令，其重要目的即是考虑到了司法实践中管制、缓刑多适用于未成年犯的情况，通过将禁止令与管制、缓刑相配合，一方面从“教育为主，惩罚为辅”的未成年人惩治原则的角度出发，基于保护未成年人的考虑，尽量避免使用刑期较长、方式较为严厉的刑罚，有利于未成年犯更好地改过自新和回归社会；另一方面通过刑事禁止令强化了对自控能力较差的未成年管制犯、缓刑犯的行为约束，注重将非监禁刑的教育作用落实到位。