建立宪法诉讼制度构想国家法、宪法论论文(1)

建立宪法诉讼制度构想国家法、宪法论论文(1)八二年宪法较以前三部宪法规定了更为详细的宪法保障实施制度，这是勿庸置疑的。

然而，新宪法实施八周年以来，违宪事件绝非罕见。

宪法的保障机制不仅要有一系列社会的、组织的和法律的设施来维护宪法的最高性和根本大法的地位，更重要和更实在的是要建立追究违宪责任的机构和程序，也就是要通过宪法诉讼制度来保障宪法的实施。

本文试图构筑中国的宪法诉讼制度的大体框架。

一、违宪事实的界定违宪事实可分为违宪行为和违宪规范两类。

根据宪法的有关规定，违宪行为可概括为一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各事业组织和公民违反宪法条文和宪法原则，按照宪法诉讼程序应当追究违宪法律责任的行为。

违宪规范是指违反宪法条文和宪法原则的法律规范和其他具有普遍约束力的规范性文件，按照宪法诉讼程序应当判决为无效的规范。

本文所说的违宪事实指的是狭义的违宪。

（1）违宪行为有不少同时违反了有关法律、法规，对此应具体分析。

首先，既违反宪法又违反有关部门法的，可以通过宪法诉讼程序以外的其它法律程序加以解决的，则依法由有关机关负责追究和处理，不作为违宪事实对待。

如，非法侵入公民住宅，既违反了宪法第条，又违反了治安管理处罚条例第22条第（2）项或者刑法第144条，其违法行为引起的不是宪法诉讼程序，而是行政程序或者刑事诉讼程序，由有关追究行政责任或者刑事责任。

其次，既违反宪法又违反有关部门法，但又没有有效的法律程序加以解决的，则可通过宪法诉讼程序加以解决。

如公安机关在行使侦查权时非法搜查公民住宅，若执法人员不构成犯罪的话，就很难追究公安机关的法律责任了，因为公安机关行使侦查权的行为是司法行为而不是行使行政权的具体行政行为，不能引起行政诉讼程序，对此，只能通过宪法诉讼予以解决。

又如中国法制报1987年7月7日报导，呼和浩特市人大常委会违反宪法免去该市检察长的职务，这一违宪行为同时也违反了检察院组织以法第23条的规定，对此都无法通过刑事、行政、民事诉讼程序予以解决，只得通过宪法诉讼程序予以解决。

（2）违宪规范必须是在一定范围内已经发生效力的规范性文件（包括的规章制度等），否则不属于能够引起宪法诉讼的违宪事实。

如，宪法第 116条规定：“自治区的自治条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

”这是违宪的事前审查，即便条例有违宪，也不能作为引起宪法诉讼的违宪事实，而由全国人大常委会直接纠正或不予批准。

此外，有些生效的规范性文件，法律规定由违宪审查机构以外的机关直接处理的，也不能作为引起宪法诉讼的违宪事实。

如，宪法第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。

”如果规章违反法律、法规，则由国务院根据宪法第89条规定的权限，予以改变或者撤销。

综上所述，违宪事实是指那些已经成就了的，并只能通过宪法诉讼予以处理的违宪行为和违宪规范。

二、违宪案件的主管违宪案件的主管包括两个基本问题：一是由什么机构来受理违宪案件；二是某一违宪案件由哪一个机构受理。

前者是违宪审查机构的设置问题，后者是违宪审查机构对案件的管辖问题。

（一）违宪审查机构的设置 1、外国模式和我国学者的建议。

世界各国的违宪审查机构，基本上可以分为三种（也有的分为四种，即把法国宪法委员会单列为一种），一种是议会或权力机关，例如英国、瑞士、苏联等；一种是专门机关，例如西德、奥地利、南斯拉夫等国的宪法法院、法国的宪法委员会，意大利的宪法法庭；一种是普通司法机关，例如美国和日本等。

据统计，现在世界上有70多个国家实行司法审查制，近40个国家实行专门机关审查制而立法机关审查制则为数不多，且大多属议会至上或权力机关至上的国家。

专门机关违宪审查制在第二次世界大战之后，发展非常迅速。

目前，这种状况已经成为一种世界性共同趋势。

我国学者曾建议：全国人大设立宪法法律委员会（中央宪法诉讼机关）和各省、自治区、直辖市人民代表大会设立宪法法律委员会（地方宪法诉讼机关），专门处理宪法诉讼案件。

2、笔者建议。

必须指出：宪法诉讼不是宪法监督与保障的全部内容，相反，宪法的监督和保障不仅是一个法律问题而且还是一个重要的社会问题和政治问题。

这是由宪法的性质和内容所决定的。

相应的，违宪审查机构与宪法的实施和保障机构，也可以不是同一的组织机休，重要的是要立足本国国情。

根据我国的政体，尤其是现行的法律制度，结合世界发展趋势，笔者认为，通过修改宪法规定和全国人大依法授权，我国违宪审查机构的设置，可以采取“两轨多级制”，即权力机关审查制和司法机关审查制，并逐步过渡到专门机关审查制。

具体地说，就是在全国人大和各省、自治区、直辖市人大设立违宪审查机构受理宪法诉讼案件，同时中级以上的人民法院也受理部份宪法诉讼案件。

其理由是：（1）我国的人民代表大会制度实行合一原则，人民代表大会是国家的权力机关，在国家机构体系中处于主导地位，其它国家机关都是由它组织，向它负责，执行它所制定的法律。

因此，在人民代表大会内设立相对独立的违宪审查机构，可与现有的宪政体制相一致。

（2）由于权力机关现有职能繁多，事务庞杂，人力有限，难以承受大量的宪法诉讼案件。

而人民法院作为向人大负责的国家审判机关，在机关性质、人力业务素质等方面，都有与宪法诉讼相适应的基础。

（3）随着政治体制改革的进一步完善，各方面的关系进一步理顺以及经验的积累，可考虑由两轨审查逐步过渡到专门机关审查制。

（二）违宪案件的管辖违宪案件可根据其性质来确定管辖。

违宪行为中侵犯公民基本权利（宪法第 2章）的违宪案件，由法院管辖；除此之外的违宪行为和违宪规范的违宪案件，均由人大违宪审查机构管辖。

法院管辖的违宪案件中，根据原告就被告的原则，由被告所在地的中级人民法院受理一般的一审违宪案件，高级人民法院和最高人民法院受理本辖区内重大复杂的违宪案件。

事实上，大量的违宪案件是侵犯公民基本权利的违宪行为，由法院来承担，可减轻权力机关的负担，减少许多繁琐事务，便于权力机关集中精力去处理那些政治性强的、带有全局性的、影响重大的违宪案件。

人大违宪审查机构管辖的违宪案件中，只涉及各省、自治区、直辖市以内的违宪行为，由省人大违宪审查机构管辖；全国性的违宪行为，则由全国人大违宪审查机构管辖。

违宪规范的案件，则应由宪法所规定的权限具体分工：全国人大违宪审查机构管辖：（1）全国人大常委会不适当的决定；（2）国务院与宪法规定有抵触的行政法规、决定和命令；（3）违反宪法、法律和行政法规的省级人大制定的地方性法规；（4）国务院对下级行政机关的不适当的命令、指示、决定和规章不予改变或撤销的不作为违宪行为。

省级人大违宪审查机构管辖：（1）同级和下级人大常委会不适当的决定；（2）同级和下级人民政府不适当的决定、命令和规章；（3）下级人民代表大会不适当的决议；（4）县级以上地方各级人民政府对所属工作部门和下级人民政府不适当的决定、命令不予改变或撤销不作为违宪行为。

违宪案件仍实行两审终审制和合议制。

为了保证人民法院正确行使违宪审判权，切实实现人大对法院的监督，保障宪法的统一实施，法院受理的违宪案件，由相应的人大违宪审查机构统一立案后，再移送法院审理。

法院在判决前，必须将处理意见报送相应的人大违宪审查机构复核，经审查不同意的发回重审，同意的则发出“判决令”，再由法院宣判。

人大违宪审查机构有权审理同级或下级违宪审查机构和法院管辖的违宪案件，上级法院有权审理下级法院管辖的违宪案件。

三、宪法诉讼的当事人资格宪法第 5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各事业组织都必须遵守宪法和法律。

一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

”彭真同志在六届人大第一次会议闭幕式上说：“凡是藐视宪法和法律，不管是什么机关，不管是什么干部都要严肃地批评和纠正，直至给以必要的法律制裁。

”据此，宪法诉讼的原告和被告可以是一切组织和公民，这样限定是符合我国宪法规定的精神和内容的。

对违宪规范提起讼的，由制定规范的组织当被告这是比较容易判断的。

而有些违宪行为，究竟是组织的行为，还是个人的行为，是比较难判断的，这给原、被告的主体资格的确定带来困难。

例如，河南长葛县委个别领导人非法撤换该县法院院长，对此是长葛县委的违宪行为，还是县委个别领导人的违宪行为？另一方面，违宪行为的被侵权人是县法院还是该院长？笔者的意见是，前者应认定为县委和个别领导人共同的违宪行为，因为个别领导人如果不在县委里担任某显要职务，那么这一违宪行为就无从发生。

但从另一方面来说，个别领导人的违宪行为，并不能代表县委的违宪行为（如果有以县委的名义发文，则另当别论），如果只以县委作为被告，就有使真正的违宪主体沾了便宜，也容易使公众产生领导可以免责的错觉。

为了使宪法产生应有的社会效果，可以通过宪法诉讼法来规定，这种情况由县委和个别领导作为共同被告（形式意义上的被告和实质意义上的被告），使违宪法律责任直接落实在真正的违宪主体上，从而产生强烈的社会效果。

后者只能以该院长作为原告，因为违宪行为所指的对象不是县法院，该院长才是直接被侵权人；如果原告是县法院的话，就难以防止新任“院长”压制起诉的情况发生。

公民作为宪法诉讼的被告比较罕见，因为公民个人不享有某种社会公权力，不具有利用职权实施违宪行为的特征，同时公民的违宪行为大多也是其他违法行为，如公民剥夺子女受教育的权利，由无需通过宪法诉讼予以解决，可适用义务教育法予以调整。

但公民成为违宪主体必须通过宪法诉讼予以解决的情况还是可能存在的，如父母强行干预子女的宗教信仰自由、通信自由和通信秘密等。

因违宪行为而提起的宪法诉讼，确定原告以违宪行为的直接侵权人为原则。

因违宪规范而提起的宪法诉讼，建议由国家的法律监督机关──检察院提起公诉，因为规范性文件具有普遍的约束力，具体的被侵权人难以确定，这样就可能使违宪规范得不到及时纠正，甚至会出现无人起诉的情况。

当然，违宪行为源于违宪规范的，并且二者都成为诉讼标的时则不必由检察院另外提起公诉。

宪法诉讼可以有第三人，但只局限于因违宪行为而提起的诉讼，并且第三人是与被诉的违宪行为有直接利害关系的组织或者公民。

如上例中的县法院。

四、违宪法律责任使违宪者承担相应的违宪法律责任，是宪法诉讼的必然法律后果，否则，诉讼就没有意义。

设定违宪法律责任应掌握既对违宪者起到惩戒作用，又是对公众教育的原则，达到提高全社会的宪法意识和防止或减少违宪事实发生的目的。

对违宪规范除了判决无效外，难以使制定组织承担制裁性的法律责任。

但对于全社会具有普遍约束力的规范被判决为违宪时，可责令判定组织公开登报判决结果。

由于违宪规范所造成的损害难于计算，并且受害人也不易确定，因而可不考虑赔偿损失的问题。

对于违宪行为除了判决其违宪（无效）之外，还可设定如下违宪法律责任：（1）警告，适用轻微违宪者；（2）责令停止侵权；（3）责令赔礼道歉、消除影响，适用精神损害；（4）罚款；（5）拘留，适用侵犯公民人身自由权利者；（6）剥夺政治权力；（7）罢免，只能由人大违宪审查机构作出，并且是对那些由同级或下级人大任命其职务的人；（8）法律建议书，适用由人大任免以外的人；（9）赔偿损失，原则上只适用公民的基本权利受侵犯并造成了实际损害为限，对自负盈亏的组织受损害可考虑适当赔偿，但从严掌握；对其他组织的赔偿，一般意义不大，可暂不考虑；（10）驱逐出境，适用不享有外交豁免权的外国人。