军事刑法若干问题的理论探讨

军事刑法若干问题的理论探讨摘要：本文以现代军法理念为指针，从理论上探讨了我国军事刑法的三个主要问题：（1）将新刑法中军事刑法与普通刑法的关系界定为特别法与普通法的关系，并指出我国军事刑法不属于所谓的“军法部门”，而是统一刑法制度的组成部分；（2）对我国“并重主义”的军事犯罪概念进行检讨，并对我国如何重构这一概念作了探讨；（3）对军职罪范围的合理性进行反思，并针对这一范围过小的缺失，探讨了我国未来修法的重点。

关键词：军事刑法军事犯罪军职罪一、前言理论是立法的先导，是立法质量的重要保证，这一简单的道理却在我国军事刑法立法实践中得到某种程度的反面证明。

早在 1979 年制定第一部刑法时，由于理论准备不足，仓促间难以同时进行军事刑法立法，而是决定另行制定单行条例。

1997 年刑法修订时，即使是军事刑法被纳入了统一刑法典，但理论上对军事刑法与普通刑法二者关系的阐释，至今仍难合于理性，甚至在军法理论界还存在误区。

此外，新刑法在军事犯罪的概念、军职罪的范围等方面，由于缺乏深入研究和严密论证，其科学性和合理性也都不无再思的余地。

理论研究的落后制约着我国军事刑法立法的进程和质量，这已是无庸讳言的事实。

欲扭转这一局面，刑法学界须站在国家刑事法治一元化及军队建设法治化的高度，将军事刑法纳入自己的研究视野，在刑法学理论体系之下，建构军事刑法的理论框架，探讨军事刑法的理论特色。

作为专门从事军事法教学与研究的笔者，本人一向崇尚并致力于传播、弘扬我国军事法治应融入现代法治，并合于军事目的这一现代军法理念。

本文以这一理念为指针，对以上提及的三个问题从理论上作初步探讨，以期引起我国刑法学界对军事刑法理论研究的关注，也期盼本文能在军法理论界引起共鸣。

二、军事刑法与普通刑法关系之厘定（一）军事刑法与普通刑法理性关系的确立从法制史上观察，军事刑法渊源已久，在古代专制政体下，军事刑罚权由国家君王控制，属于国家集权模式下军事统率权的一部分。

在近代西方国家，尽管资产阶级议会享有立法权，但在军队以战为主，战以胜为先，克敌制胜要道在于军队有严格的纪律和军人具备优良的军事专业素质，而军事刑法又被赋予为严肃军纪、落实军事专业主义最具强制力的实体法凭藉，以及军民分治等传统观念影响下，军事刑罚权在很大程度上仍然与国家刑罚权相分离，在实质上服从、服务于军事统率权。

因而，至少在二战以前，世界各国军事刑法与普通刑法分别以军事统率权和国家刑罚权为依据，两者在本质上相区别。

但自二战以来，随着社会趋于民主化和法治化，刑法思潮与时俱进，在国家刑事法治一元化，军人为“穿着军服的公民”，以及军事专业主义应建立在法治基础之上等新的理念下，国外先进国家以现代法治和人权保障为指针，将军事刑罚权从军事统率权中分离出来，使之向国家刑罚权回归，并将普通刑法所确立的一系列人权保障原则作为军事刑法的基本原则，而且对于军人的普通犯罪，一律回归普通刑法适用，从而对军事刑罚权的性质作出了新的阐释，确立了军事刑法与普通刑法良性互动的新型理性关系。

新中国第一部军事刑法，是 1981 年全国人大颁布的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》（以下称为《暂行条例》、原《暂行条例》或旧法），它与国家刑法典尽管在形式上相分离，但实质上是 1979 年《刑法》的补充，在《暂行条例》没有作出特别规定的情况下，必须恪守普通刑法的规定。

随着 1997 年刑法的修订，这一关系因军事刑法与普通刑法在立法上归于合体而更加清晰。

军事刑法与普通刑法理性关系的确立，已是我国刑事立法上不争的事实，这是我国军事刑法乃至于整个刑法典在民主化、法治化方面所取得的重要成果。

然而，我国军法理论界基于“国容不入军，军容不入国”的传统观念，普遍认为军事刑法是所谓的“军事法部门”的组成部分，这就人为地将军事刑法与普通刑法的关系对立起来。

而在笔者看来，这种观点不仅不符合我国立法的现实，而且也有悖于现代法治的原则和精神。

一方面，在我国现行法律体系中，并不存在所谓的“军事法部门”。

由部门法的构成标准观之，军事法所调整的社会关系，不过是一般社会关系在武装力量领域的反映，没有超出其他部门法所调整的社会关系的范围；而军事法的调整方法，就其本质而言，主要采用的是行政的和刑罚的方法，这也没有突破其他相关部门法的调整方法。

显然，我国军事法因不具备部门法的条件，不可能构成单独的法律部门。

另一方面，随着依法治国方略及依法治军方针的确立，军队建设的各个方面、各个环节都必须纳入国家统一法治的轨道，因而，所谓的“军事法”，就是那些存在于宪法、行政法和刑事法等部门法当中，与武装力量直接相关的法律规范的总称。

而军事法与其他法的关系，在理论上也就只能是特别法与一般法的关系。

有鉴于此，那种由“军事法为部门法”的观念出发，认为军事刑法与普通刑法扞格不入的观点，已滞后于我国法治发展的现实，是认识上的误区。

本于军事法乃特别法而非部门法的现代观念，军事刑法即指存在于刑法部门中，专门规定军事犯罪及其处罚的那部分法律规范的结合体，它与普通刑法的关系，是个性与共性的统一，在法理上即为特别刑法与一般刑法的关系。

军事刑法的个性主要表现为，它以军人违反职责罪为主要适用对象，军人的其他犯罪及非军人犯罪原则上不能适用军事刑法的规定。

除此而外，军事刑法与普通刑法更多地体现为一致性，两者遵守共同的刑法基本原则和基本制度，而且普通刑法在军事刑法未作特别规定的方面所具有的补缺功能，以及军人的普通犯罪回归普通刑法适用等，也都说明两者有广泛的一致性。

（二）军事刑法作为特别法的重要意义现代法治包容军事目的，军事目的服务于现代法治。

在这一新的理念成为当代国家主流军法观念以后，军事刑法作为特别刑法，便具备了向立法现实转变的思想基础。

当军事刑法作为特别法的属性在立法上得以体现，它对于发扬军事专业主义，以及维护军人权利，具有极其重要的现实意义。

第一，军事刑法作为特别法，有利于军事专业主义的合法性，由传统军法制度下的“虚拟性”，向现代军法制度下的“真实性”转变。

军事专业主义以建立一支与国家防卫目的相适应的专业化军队为目标，军人具有专业的精神、素质和技能，并作出专业的行为，是专业化军队的主要标志。

军事专业主义形成于 19 世纪的欧洲，忠诚与服务是当时军事专业主义的核心意涵。

20 世纪以来，科学技术迅猛发展使得高技术战争变得空前复杂，军队专业化在当代便显得更为迫切和重要。

与此相适应，现代军事专业主义也从其传统意涵中开展出来，包括无私、为国家奉献、忠于军制、忠于部队、专业的行为及荣誉的服务等丰富内涵。

为落实军事专业主义，近现代国家无不倚重军事刑法的特殊功能和重要作用。

它通过价值指引及行为规范机能，并以军事刑罚为后盾，要求军人具备为军事专业所必须的意志品质、军事技能和职业行为。

古往今来，军事刑法的这一面向一直未有改变，而且也不应有任何实质改变。

然而，为获得军人的认同感及自觉的实践活动，军事专业主义还必须具有合法性，而这又取决于军事刑法的合法性。

诚然，军事刑法作为统治阶级意志在立法上的体现，至少在形式上具有合法性。

但是，传统军事刑法以军事统率权为目的，以法治标准观之，这样的军事刑法仅有法律之名而无法律之实，或者说，它仅有“虚拟的合法性”。

由此所决定，传统的军事专业主义并不具有真实的合法性。

这在当时历史条件下，由于这种“虚拟的合法性”具有欺骗性，以及军人对其作为国家统治的工具与客体这一角色的认同，军事专业主义在推行过程中受到的阻碍并不突出。

但在现代法治背景下，基于人权保障及军人“为穿着军服的公民”等新的理念，当代国家已不可能凭借这种“虚拟的合法性”在军人中强制推行军事专业主义，因此，军事刑法的合法性问题，便成为制约当代军事专业主义的合法性及其有效性的瓶颈。

我国新刑法通过对军事刑罚权与军事统率权进行严格界分，赋予军事刑法以特别刑法的角色，从而切实解决了军事刑法的合法性问题，使我国军事刑法的军事专业主义面向得以真正建立在现代法治基础之上。

这对于我国军人树立军事专业主义的信念，并将其转化为自觉的实践，有着显著的促进作用。

第二，军事刑法作为特别法，有利于加强对军人权利的保护。

为严肃军纪、推行军事专业主义之必需，国家对军人权利进行限制的必要性是不言而喻的，问题在于通过何种方式加以合理限制。

对此，国家对于军人的态度往往具有决定作用。

在往昔专制时代，军人被视为国家统治的客体和工具，统治者对军人多抱持又爱又怕的心态，若不是以严刑酷罚来控制军人，避免他们滥权危害国家，就是以各种制度（如我国历史上的虎符、监军）来号令军队，维持军纪。

但时至今日，法治国家的军人不应失其公民的个人主体性，本质上应为“公民化的军人”，其经典定义为“穿着军服的公民”。

在这一背景下，法治国家已不可能再以封建时代的专横态度和高压手段来对待军人，军事刑法作为限制军人权利的主要法律，就不能随心所欲地对军人权利加以限制。

我国军事刑法作为刑法部门下的特别法分支，正是在国家刑事法治一元化前提下，对军人权利作了为履行军职所必须的限制。

就此而论，它去除了昔日张扬跋扈的个性，显现了自律的秉性，并折射出了以人为本、人权保障的现代理念和价值取向。

因此可以说，我国军事刑法作为特别法，已不再仅仅是“军人权利限制法”，更是“军人权利保障法”。

三、军事犯罪概念之重构（一）军事犯主义与军人犯主义的理论分野军事犯罪是两大法系国家立法及理论上所广泛使用的概念，我国立法上没有直接使用这个概念，但新刑法“分则”第七章和第十章分别采用了“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”两个相关概念。

我国军法理论上则普遍运用了军事犯罪这一概念，用以概括和研究刑法上危害军事利益的各类犯罪。

但不论立法称谓如何，中外国家立法上建构军事犯罪体系，无不以这一概念为基本的出发点。

关于军事犯罪这一概念的界定，理论上围绕非军人应否承担军事罪责，主要有军事犯主义和军人犯主义的分野。

军事犯主义源于传统的军法理念，它专注于军事利益而为规定军事犯罪及其制裁。

故此，军事犯罪的主体不专限于军人以及与军队有关的特定人员，非军人也可以构成军事犯罪。

该类立法例多见之于古代及近代，当代实行军人统治的国家也多采军事犯主义，如 1907 年《日本陆军刑法》、 1929 年中国国民党政府颁布的《陆海空军刑法》以及智利于 1973 年至1990 年军人统治时期实行的《军事刑法典》。

军人犯主义源于狭义的军事犯罪学说，它并重于军人身分及军事利益而为规定军事犯罪及其制裁。

是而，军事犯罪的主体专限于军人及与军队有关的特定人员，非军人不得成为军事犯罪的主体（军事犯罪的共犯是非军人的除外）。

该类立法例主要见之于当代国家，如前苏联 1958 年《军职罪刑法》、奥地利现行《军事刑法典》和我国原《暂行条例》。

非军人应否承担军事罪责，是两大主义对立的焦点所在。