电子取证的法律规制

电子取证的法律规制一、问题的提出马加爵杀人案是新世纪发生的一起引发国人广泛关注的刑事名案。

作案人的作案手段是传统的，警方开展缉捕却依赖了新式的电子取证，而其中的破案情节往往为人们所忽略。

2004年2月23日下午1时20分，昆明市公安局接报，云南大学学生公寓宿舍内发现一具男性尸体。

经现场勘查和访问，在该宿舍柜子内共发现4具被钝器击打致死的男性尸体，同宿舍的学生马加爵失踪了。

昆明一家银行的录像资料显示，马曾于2月15日下午持其中两名死者的存折到银行取走了4000元钱。

种种迹象表明，马有重大犯罪嫌疑。

当地公安机关迅速成立了“2·23”专案组开展工作，当日即通过公安部向全国发出通缉令，重金悬赏通缉马加爵。

与此同时，调查专家使用技术手段，对马在宿舍内使用过的电脑进行硬盘数据分析，发现他出逃前对硬盘进行过格式化，但硬盘中存储的电子数据仍被恢复出来。

这些电子数据表明，他在出逃前三天基本上都在搜集有关海南省的信息，尤其是有关三亚市旅游、交通和房地产的信息。

根据这一线索，警方调整了通缉重点，很快于3月15日在三亚市将马缉拿归案。

[1]显而易见，电子取证在本次成功抓捕中起到了非常重要的作用。

其实，这并不是当今的司法实践中孤立的个案，电子取证大展身手早已是不争的现实。

无论是在打击网络色情、网络诈骗、网络赌博等高科技犯罪案件的活动中，还是在调查杀人、爆炸、恐怖等传统犯罪案件的过程中，电子取证已悄然成为一种出奇制胜的武器。

当然，电子取证也遭遇到一些法律方面的障碍，所获取的材料往往多用作办案线索而非定案证据。

那么，人们究竟应该如何客观认识电子取证这一新生事物？法律又应如何规制这一取证手段呢？要回答这些问题，不妨从电子取证的基本含义谈起。

二、电子取证的含义电子取证是伴随着信息技术的飞速发展而出现的一个新事物。

迄今为止人们依然众说纷纭，尚不存在大一统的概念。

从英文表达来看，主要用语有“E-discovery”和“Computer Forensics”之别。

前者又称为“Electronic Evidence Discovery”，是指对电子文件或电子数据的获取；[2]后者又称为“Cy-ber Forensics”、“Digital Forensics”，是指对以比特形式存储或传递的数据加以恢复、保存、检查的各种工具或技术。

[3]它们之间的区别主要在于由谁具体负责取证工作，前者往往是诉讼各方当事人及其律师，后者则限定为特别聘请或委派的计算机专家（包括一些专业公司的技术人员）。

从中文表述来看，电子取证、计算机取证、电子证据的收集等术语也常常被混用。

其实，它们的含义只是在“大同”的前提下存在“小异”，并没有严格区分的必要。

关于什么是电子取证，我国学术界亦存在广狭义两种观点。

狭义说将电子取证与“ComputerForensics”等同起来。

例如，有人认为，电子取证是“将计算机系统视为犯罪现场，运用先进的技术工具，按照规程全面检查计算机系统，提取、保护并分析与计算机犯罪相关的证据，以期据此发起诉讼”。

[4]取证的主要过程包括保护和勘查现场、获取物理数据、分析数据、追踪源头、提交结果等。

也有人认为，电子取证“也称计算机法医学，它是指运用计算机辨析技术，对计算机犯罪行为进行分析以确认罪犯及计算机证据，并据此提起诉讼。

也就是针对计算机入侵与犯罪，进行证据获取、保存、分析和出示。

[5]”还有人认为，电子取证就是“运用软件技术和工具，按照预定的步骤检查计算机系统和相关外部设备，保护、提取和分析计算机系统和相关外部设备，保护、提取和分析计算机犯罪的痕迹，并产生具有法律效力的电子证据的过程。

[6]”广义说则认为电子取证包括但不限于特殊的技术手段。

例如，有人认为，电子取证是指对能够为法庭接受的、足够可靠和有说服性的，存在于计算机和相关外设中的电子证据的确认、保护、提取和归档的过程。

[7]也有人认为，所谓电子取证是指对存储在计算机系统或网络设备中潜在电子证据的识别、收集、保护、检查、分析以及法庭出示的过程。

电子取证不单单是计算机或网络的技术问题，还涉及法律和道德规范。

[8]笔者赞同广义说。

虽然电子证据是带有一定高科技色彩的新型证据，但从司法实践来看，获取电子证据并不限于技术手段，也不限于专家提取，普通的当事人完全可以利用一般知识或经验予以事先保全或事后收集。

换言之，尽管专家在电子取证方面作用巨大，但并不能掩盖普通当事人在电子取证方面的特殊作用。

特别是从制度建设的角度来看，构建一个国家的电子取证制度绝不应忽略普通人的作为。

准确把握电子取证的概念，需要注意以下几点：其一，取证手段是借助计算机等电子设备；其二，取证对象主要是处于虚拟空间的电子证据；其三，取证主体呈现多元化的特点，即实施电子取证的人不能局限于某些特殊的群体。

无论是侦查人员、司法人员、行政执法人员、诉讼各方当事人及其律师，还是网络服务提供商、民间技术专家等，都有可能在电子取证领域一试身手。

随着国内外司法实践的日新月异，如今电子取证已经发展为一个庞杂的取证手段群。

以证据来源为标准，它可分为单机取证、网络取证与相关设备取证；以取证时刻潜在证据的特性为标准，它可分为静态取证与动态取证；[9]以取证时间为标准，它可分为事后取证与事前取证；以调查人员是否需要亲临证据现场为标准，它可分为临场取证与远程取证；[10]以技术手段为标准，它可分为数据获取、数据恢复、数据分析与数据鉴定等；从诉讼措施的角度划分，它可分为计算机搜查、计算机现场勘查、电子证据鉴定、电子证据保全、电子证据技术侦查、网络通缉、人肉搜索、电子证据开示等。

其中，最后一种分类最具有法律特色，围绕其中具体取证手段的正当性问题也引发了一些法律热议。

这些电子取证措施的涌现昭示着当今世界司法取证领域正在进行着一场深远的革命。

三、电子取证的基本程序如前所述，电子取证的表现形式是五花八门的。

它既可能是新式的技术取证手段，也涵盖各种传统取证方法的电子化。

那么，电子取证有无可供普遍遵循的流程呢？这就涉及到电子取证的程序问题。

对此，国内外一些学者不约而同地选择从其基本模型切入。

这里所说的模型，亦即模式，指的是某种事物的标准形式。

它用在电子取证方面具有确定取证步骤的指导意义。

早在1999年，美国人法默和韦尼玛在一次电子取证分析培训班上率先提出了如下的基本取证流程：第一步，保护现场安全并进行隔离；第二步，对现场进行记录；第三步，系统地查找证据；第四步，对证据进行提取和打包；第五步，建立证据保管链。

这一流程又被称为基本过程模型。

[11]此后，事件响应过程模型、[12]执法过程模型、[13]抽象过程模型、[14]综合数字取证模型、[15]增强式数字取证模型、[16]基于需求的计算机取证过程模型、多维计算机取证模型、[17]可信计算取证模型[18]以及网络实时取证模型[19]陆续出炉。

总的来看，这些模型是分别立足于不同的取证环境或技术的，所反映出来的取证流程也有所差异。

其中最大的差异是，有的只适用于某一种或几种电子取证措施，如事件响应过程模型、网络实时取证模型等专门性取证模型，有的则适用于全部的电子取证措施，如基本过程模型、抽象过程模型等通用取证模型。

笔者认为，电子取证的模型本质上属于技术层面，无需强求一致；但电子取证的程序本质上属于法律制度层面，应当有所统一。

否则，一个国家便难以对这种新式取证措施进行有效的法律规制。

我国电子取证程序的构建应当既参考上述各种模型，又不能受缚于模型理论；应当既参考传统搜查、现场勘查、鉴定、保全、技术侦查或通缉等取证措施的程序，又关注电子取证措施的特殊性。

按照上述思路，我国的电子取证程序可以概括为四个环节：一是电子取证的准备阶段。

这是基础性阶段，主要任务包括对电子取证的技术和设备的研发、取证人员的培训和选择、取证前的信息搜集、取证设备和器材的选择、取证计划的制定等。

二是电子证据的收集保全阶段。

这是初步的实施阶段，主要任务既包括对物理空间中电子证据的收集与保全，也包括对虚拟空间中电子证据的收集与保全，既包括对计算机主机与其他电子设备的临场取证，也包括网络下载等远程取证。

三是电子证据的检验分析阶段。

这是深入的实施阶段，它充分体现了电子取证不同于传统取证的特点。

一般来说，传统取证多是“现场式”的，即主要活动都集中在证据所在地；而电子取证多是“实验室式”的，即主要实施活动都集中在证据分析实验室，调查人员在证据所在地开展的实施活动基本上是在为实验室分析做准备。

为什么电子取证需要采取“实验室式”呢？其实道理很简单，因为计算机硬盘等虚拟空间是电子证据的大仓库，分析海量的电子证据必然要花费很长时间。

若直接在犯罪嫌疑人的电脑上分析，既不能保证提取到有用的电子证据，又容易破坏原始证据造成难以弥补的损失。

[20]四是电子证据的提交阶段。

这一阶段是对取证结果进行汇总提交，主要任务是根据检验分析结果制作电子证据鉴定书、勘验检查笔录及其他书面报告。

如果发现电子取证过程中存在问题，还应当提出相应的改进建议或补救措施。

上述四个环节相互之间是层层推进的关系，在特殊情况下也可以有条件地回溯。

例如，调查人员在电子证据的检验分析阶段发现取证有遗漏或者偏差的，不排除重新启动电子证据的收集保全阶段。

这样的做法不仅在技术上是必要和可行的，还体现了我国诉讼法所确定的取证原则。

如果套用学界推崇的模型理论，上述四个环节所构成的电子取证程序不妨概括为“抽象司法程序模型”（图示如下）。

[21]四、电子取证的法律挑战与因应在世界范围内，电子取证登上人类司法舞台已经有些年头，而且发展态势迅猛。

自从1991年在美国召开的国际计算机专家会议首次提出了“电子取证”一词[22]后，关于电子取证的实务和理论发展便一直处于快车道。

特别是进入21世纪以来，几乎每年都有关于电子取证的重要国际会议召开，一些国家或国际组织也启动了电子取证的制度和平台建设。

2001年2月，西方八国集团的司法和内务部长在意大利召开会议，重点研究关于查找和确认网络罪犯的解决方法；美国颁布了一系列法律旨在为打击计算机犯罪提供依据，联邦调查局设立了专门的电子取证实验室负责研究电子取证的标准规范；其他国家也陆续涌现出各种专门的电子取证部门、实验室和咨询服务公司。

我国于2005年6月召开了首届中国计算机取证技术峰会，此后该峰会每年举办一次（2008年改名为中国计算机法证技术峰会）。

与此相应，国内有关电子取证的研究课题纷纷立项，如电子物证保护与分析技术（国家863项目子课题）、网络安全入侵取证系统（国家网络安全课题）、打击计算机犯罪侦查技术研究（国家“十五”重点项目）、电子物证检验系统的研究（公安部应用创新计划项目）等等，它们极大地提高了我国在此领域的科研水平。

无论是从国外还是国内的现状来看，电子取证都面临着技术提升和法律规制的重要问题。