电子证据的法律定位和一般收集方法

电子证据的法律定位和一般收集方法

福建伊时代电子数据司法鉴定所林勤

一、电子证据和计算机取证的摡念

（一）、电子证据又称为计算机证据，是指随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。包括：电子邮件，互联网网站发布的内容等。电子证据已经衍生出纷繁复杂的形式，通常人们所能看到的除了电子邮件（Ｅ－mail）证据外，还包括表现为电子数据交换（ＥＤＩ）、电子资金划拨（ＥＦＴ）、电子聊天记录（Ｅ－chat）、电子公告牌记录（ＢＢＳ）和电子签章（Ｅ－signature）等样式的各种证据。从广义上讲，电报（Telegram）、电话（Telephone）、传真（Ｆａｘ）资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属于电子证据范畴。由于从这些新型证据载体中已难以寻觅传统证据的影子，故称之为电子化证据，也简称为电子证据。

（二）、计算机取证是分析硬盘、光盘、软盘、U盘、内存缓冲和其他形式的储存介质以发现犯罪证据的过程，即计算机取证包括了对以磁介质编码信息方式存储的计算机证据的保护、确认、提取和归档。取证的方法通常是使用软件和工具，按照一些

预先定义的程序，全面地检查计算机系统，以提取和保护有关计算机犯罪的证据。

计算机取证主要是围绕电子证据进行的。多媒体技术的发展，电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种类型的信息。与传统证据一样，电子证据必须是可信、准确、完整、符合法律法规的，是法庭所能够接受的。同时，电子证据与传统证据不同，具有高科技性、无形性和易破坏性等特点。高科技性是指电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离开了相应技术设备，电子证据就无法保存和传输。无形性是指电子证据肉眼不能够直接可见的，必须借助适当的工具。易破坏性是指电子证据很容易被篡改、删除而不留任何痕迹。计算机取证要解决的重要问题是电子物证如何收集、如何保护、如何分析和如何展示。

可以用做计算机取证的信息源很多，如系统日志，防火墙与入侵检测系统的工作记录、反病毒软件日志、系统审计记录、网络监控流量、电子邮件、操作系统文件、数据库文件和操作记录、硬盘交换分区、软件设置参数和文件、完成特定功能的脚本文件、Web浏览器数据缓冲、书签、历史记录或会话日志、实时聊天记录等。为了防止被侦查到，具备高科技作案技能犯罪嫌疑

人，往往在犯罪活动结束后将自己残留在受害方系统中的“痕迹”擦除掉，如尽量删除或修改日志文件及其他有关记录。但是，一般的删除文件操作，即使在清空了回收站后，如果不是对硬盘进行低级格式化处理或将硬盘空间装满，仍有可能恢复已经删除的文件。

二、电子证据的法律定位

目前对于电子证据能否作为法定证据这一问题各国对此均持肯定态度，即认为应当赋予电子数据以相应的证据地位，而且在各国司法实践中也正是这样做的，但对电子证据在证据法中应如何定位这一问题分歧颇大。

（一）我国电子证据法律定位常见学说

我国《民事诉讼法》中对诉讼证据分为七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。当前我国关于电子证据属于何种证据类别，或是否成为独立于民事诉讼规定的7种证据以外的第8种证据，还存在着广泛的争议。目前国内的争论形成了六种观点，分别为："视听资料说"、"书证说"、"物证说"、"鉴定结论说"、"混合证据说"以及"独立证据说"。

1．视听资料说

将电子证据归属于视听资料很大程度是由于历史原因造成的，目前立法和司法实践中对视听资料法律已做了较为完善的规定，在诉讼法未对电子证据进行规定之前，把电子证据归类到视听资料，也是大部分学者接受该学说的原因。在立法上，立法部门将录音资料、录像资料、计算机存储资料和其他音像证据规定为视听资料的表现形式。此外，最高院《证据若干规定》第22条规定："调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。"在这里，显然将计算机数据作为视听资料的一部分。因此，这就不难理解为什么我国民事诉讼在立法、司法上认可电子证据属于视听资料的范畴。

还有学者提出如下理由支持电子证据属于视听资料：（1）电子证据在外部特征上与视听资料非常相似，同视听资料一样都是显示为"可读形式"，因而也是"可视"的；（2）视听资料和电子证据都是以电磁或其他形式而非文字符号形式存储在非纸质的介质上；（3）存储的视听资料和电子证据都需要借助外部设备或通过一定的手段转化为其他形式后，才能为人所感知；（4）两者的正本与副本都没有区别，而且都被删改、复制，在未经过严格审查的情况下，可靠性都不强。

2．书证说

书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。支持书证说的学者的理由主要有：（1）电子证据同书证一样都是以其表达的思想和记载的内容来证明案件事实的，两者具有相同功能；（2）电子证据在证明案件某一问题时，一般要输出打印在纸上形成计算机打印材料之类的书面材料，才能为人们所感知和运用，因而具有书证的特征。（3）我国《合同法》第11条规定："书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式"。以及借鉴联合国的《电子商务示范法》第2条第1款规定："数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、存储、传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换，电子邮件、电报、电传或传真。"据此可以推出电子证据归属于书证。

3．物证说

在我国，物证说只有少数人主张。关于物证概念的界定，学界存在着广义的物证概念和狭义的物证概念。广义的物证是指一切实物证据，有人认为电子证据属于广义物证的范围。也有人认为，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，但有时也可能

需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。对于前者，其仅指了出电子证据可在学理上归为广义的物证，实质上并无助于确定电子证据是否归属于民事诉讼诉讼法所规定的"物证"--狭义的物证。对于后者，如果仅仅因为"有时可能需要鉴别其真伪"，就可将电子证据归为物证的话，那么书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪，那么皆可归为物证了。可见物证说存在片面的成分，但该说在一定程度上揭示了某些电子证据存在物证的特性，即电子证据有电子设备生成证据、电子设备存储证据之分。

4．鉴定结论说

将电子证据归为鉴定结论，这也是少数学者的看法。他们认为："如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。然而，鉴定是运用专门知识和技能对某一具体问题进行鉴别和认定。鉴定结论也只是专家得出的判断性意见。司法实践中经常需要对物体、痕迹、笔迹等进行鉴定，但我们不能由此得出需要鉴定的物体、痕迹、笔迹等就属于鉴定结论，鉴定只是判断证据材料真伪的手段和方法。同样，将电子证据归为鉴定结论在逻辑上也是行不通的。应当说，鉴定结论说是针对电子证据的高科技性提出来的。由于司法人员对数字技