民法典编纂的体系性困境及出路

民法典编纂的体系性问题研究（两篇）民法典编纂的体系性困境及出路柳经纬（中国政法大学　比较法学研究院，北京　１０００８８）提要：　体系是法典的生命力之所在，编纂一部符合体系性要求的民法典是立法的初衷。

《民法总则》的制定在民商关系的处理、民法典的结构、债的体系等方面取得了一定成效，但也存在相当突出的问题。

主要表现在：总则本身的结构不符合体系性的要求，法人分类的标准混乱，债法的规范体系缺失，诉讼时效制度内部不和谐，法条设置无序现象突出。

只有将编纂一部富有体系性的民法典这一立法初衷贯穿于民法典编纂的整个过程，充分尊重民法的知识体系，克服立法的随意性和任意性，才能走出民法典编纂的体系性困境，确保民法典编纂工作不偏离预定的目标和方向，将民法典编纂的任务落到实处。

在具体措施上，应当按照体系性的要求，重新调整总则编的内容；坚持物债二元体制，设“债编”或在“合同编”“侵权责任编”基础上增设“债法总则”编，构建统一的债法体系。

关键词：　民法典；民法总则；体系性；债法体系；民商关系；法人分类；诉讼时效中图分类号：　Ｄ９２３ 文献标识码：　Ａ 文章编号：　１００３－３６３７（２０１８）０２－０１５３－０９ ２０１７年３月１５日，十二届全国人大五次会议审议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下称《民法总则》），我国民法典编纂迈出了历史性的第一步。

按照民法典编纂工作的安排，第二步是编纂物权、合同、侵权责任、婚姻家庭、继承等分则编，于２０２０年最终形成统一的民法典。

从《民法总则》的立法过程来看，民法典编纂的体系性问题似乎没有受到应有的关注。

从２０１６年６月开始，十二届全国人大常委会先后三次审议《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》），到十二届全国人大五次会议审议《民法总则（草案）》，人们关注的是胎儿权益保护、成年人为自己设立监护、无民事行为能力人的年龄上限、个人信息保护、见义勇为（“好人条款”）以及英烈人格利益保护等具体问题，未见媒体有关于民法典编纂的体系性问题以及民法总则的体例问题的报道。

然而，民法典编纂的体系性问题却忽视不得。

法典编纂论的始祖边沁指出，法典是“一套内容十分完整、具有严格的逻辑顺序并且用语精确的综合性法律规定的总和”［１］，法国前司法部长巴丹戴尔认为，法典是“有序的立法整体”［２］。

内容完整、严格逻辑、用语精确、整体有序，都是指法典的体系性。

法典之所以为法典，就在于它科学的体系，体系性是法典的生命力之所在。

从此次民法典编纂的部署来看，编纂一部体系性的法典，是立法的初衷。

２０１６年６月２７日，全国人大常委会法制工作委员会李适时主任在向全国人大常委会做“关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明”，明确表示，我们的任务是编纂“一部体例科学、结构严谨、规范合理、具有中国特色、体现时代精神的民法典”。

［３］２０１７年３月８日，全国人大常委会李建国副委员长向全国人民代表大会做“关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明”，重申了编纂民法典的这一目标任务［４］。

在这个意义上，我国未来的民法典是否满足了体系性的要求，将决定着此次民法典编纂立法活动的成功与失败。

民法典编纂的体系性问题涉及民商关系的处理、民法典的体例以及条文的设置、语言的表达等多个层面，十分复杂。

本文无意就这一问题全面展开讨论，这也不是一篇文章所能说得清楚的。

本文旨在联系此次民法典编纂活动的实际，以《民法总则》的制定为中心，分析我国编纂民法典在实现体系性目标方面所作的努力和取得的实际效果，重点探讨目前尚存在的妨碍民商事法律体系化的问题，并提出解决的方案和建议，希望能够引起学界和立法机关的重视，并在３５１民法典编纂的后续立法活动中予以克服。

一、《民法总则》对民商事法律体系的贡献（一）确立了折衷的民商合一制民法典编纂的体系性问题首先涉及的是民商关系的处理。

在大陆法系的传统中，关于民商关系的处理，有民商分立和民商合一两种体制。

在我国民商法学界，虽然主流的观点是民商合一，但倾向民商分立的也大有人在［５］。

作为对这一理论问题的回应，前述李适时主任和李建国副委员长关于民法总则的立法说明均表明了我国立法机关所持的态度，即“我国民事立法秉持民商合一的传统，通过编纂民法典，完善我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供基本遵循……”。

这在国家立法机关的文件中还是第一次，具有重要的意义。

它既是对我国以往民事立法在民商关系问题的处理上采取的实际做法的确认，又是对正在进行的民法典编纂活动在民商关系的处理问题上所持态度的宣告。

《民法总则》充分体现了民商合一的观念。

《民法总则》第２条关于民法调整对象的规定，涵盖了民事关系和商事关系；第３条至第９条关于基本原则的规定，第１０条关于习惯的法源地位的规定，第六章关于民事法律行为的规定，第七章关于代理的规定，第九章关于诉讼时效的规定等，不仅适用于民事活动，也适用于商事活动；第三章关于“营利法人”的规定，第四章关于“非法人组织”的规定，第１２５条关于股权和其他投资性权利保护的规定，第１３４条关于“决议行为”的规定，则主要是针对商事主体和商事活动而规定的。

需要指出的是，我国采取民商合一制，并非意味着要编纂一部包括公司、票据、海商、保险、信托、证券等商事制度在内的大一统的民法典。

根据立法机关关于民法典编纂工作的计划，在我国现行数十部民商事法律中，编入民法典、成为其分则的只有合同、物权、侵权责任、婚姻家庭和继承，公司、票据、海商、保险、信托、证券等商事法律仍保持其单行法的地位。

所谓民商合一，其意义是：由民法典与商事单行法构成完备的民商事法律体系。

在这个体系中，民法典与商事单行法之间形成普通法与特别法的关系。

如果以大陆法系国家典型的民商合一制与民商分立制为参照，我国既没有在民法典之外另行编纂商法典，也没有将具体商事制度编入民法典，因此我国采取的是一种折衷的民商合一制。

（二）确立了“总分”结构的民法典体例作为近代以来法典化运动的里程碑，《法国民法典》和《德国民法典》在体例上最显著的区别是法典的编制体例，《法国民法典》没有总则编，而《德国民法典》则设有总则编。

美国比较法学者艾伦·沃森将这种区别归结于法学理论传统的不同。

他指出，在《法国民法典》之前，法国学者的著作没有类似于总则一类的内容，但在《德国民法典》之前，德国学者的著作有总则的内容，它是“关于《学说汇纂》方面著述著作的一个显著特征”“是自然法学家们为了得到普遍的、基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果。

”［６］我国自清末法律变革以来，一直受到德国民法的影响。

民国时期编纂的民法典沿袭了《德国民法典》的体例。

１９４９年以后，我们虽然废弃了民国时期编纂的民法典，转而接受苏联的民法学理论，但在苏联的民法学在民法典体例上仍然是德国式的，无论是１９２３年的《苏俄民法典》还是１９６４年的《苏俄民法典》，均设有总则。

德国民法的理论透过苏联的民法学间接地影响着我们对法典的认知，成为我国民法学知识体系的重要内容，并影响到民事立法。

１９８６年的《民法通则》包含了传统民法总则的内容（自然人、法人、法律行为、时效），只是由于其有些内容（民事权利、违约责任、侵权责任）超出了传统民法总则的范畴而被命名为“通则”，而不是“总则”。

２００２年底提交审议的《中华人民共和国民法（草案）》第一篇在内容上基本延续了《民法通则》，称之为“总则”，亦可看出德国式法典体例的影响。

然而，上述这些均不足以构成我国民法典体例的最终定案。

对民法典体例构成定案的是《民法总则》的制定。

按照民法典编纂“两步走”的计划，第一步是制定总则编，第二步是制定合同编、物权编、婚姻家庭编和继承编等分则编。

《民法总则》的通过，使得德国式的“总则—分则”法典结构成为我国民法典体例的最终选项。

（三）重新确认了民法债的体系在传统民法里，债的体系包括合同、无因管理、不当得利和侵权行为。

在法律上，《德国民法典》以及受德国影响的民法典，均设有债编，将合同、无因管理、不当得利和侵权行为纳入其中，构建了一个债的规范体系；未设债编的《法国民法典》也存在着一个类似的债的规范体系［７］。

然而，在我国民法学界，始终存在着否定传统债的体系的主张。

早在改革开放之初，就有学者主张废弃“债”的概念。

他们认为，“债”的概念不符合我国４５１国情，无因管理、不当得利、侵权行为与合同“个性大于共性”，用“债”将它们概括在一起，没有科学性［８］。

因此，他们主张废弃债的体系，主张将侵权行为归入民事责任，与合同相互独立。

虽然民法学界主流的观点坚持保留“债”的概念，但是受上述理论的影响，１９８６年的《民法通则》并没有完全沿袭大陆法系传统的债的体系。

具体表现在，《民法通则》第五章第二节“债权”规定了债的概念（第８４条），规定了合同（第８５条）、不当得利（第９２条）和无因管理（第９３条），但没有规定侵权行为；侵权行为被安排在第六章“民事责任”第三节“侵权的民事责任”，从而将侵权行为从债的体系中剥离了出去。

对于《民法通则》将侵权行为从债的体系中剥离出来的做法，亦有学者作了理论上的解释，认为侵权行为的后果既包括损害赔偿，又包括赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害等，前者属于债，后者则不属于债。

基于这种认知，他们进而主张在未来的民法典中，侵权责任应当独立成编［９］。

侵权责任独立成编的主张在２００２年提交审议的民法草案、２００９年颁布的《侵权责任法》以及当下正在进行的民法典编纂工作计划中都得到体现。

在债的体系问题上，《民法总则》没有延续《民法通则》的成例。

《民法总则》第１１８条第２款以定义债权的方式，确认了侵权行为与合同、无因管理、不当得利同为债的发生根据，并于第１１９～１２２条分别规定了合同、侵权行为、无因管理和不当得利四种类型的债。

这就改变了《民法通则》将侵权行为从债的体系中剥离出去的做法，维护了传统民法债的体系。

尤其是《民法总则》第１２０条规定“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”，依体系性解释，这是对侵权责任本质上是债的确认。

这就从立法上彻底否定了我国民法学界长期以来一直存在的“责任不是债”或“责任不完全是债”的观点，颠覆了侵权责任独立于债的理论基础。

（四）解决了民事法律行为与合同、遗嘱的概念体系不协调问题２０世纪８０年代，我国民法学界的主流观点认为，法律行为本质上是一种合法行为，无效法律行为不具备法律行为的本质特征（合法性），因此不是法律行为［１０］；甚至认为，无效法律行为是一个自相矛盾的概念［１１］。

受这种理论的影响，《民法通则》将法律行为定性为“合法行为”（第５４条），并创设了一套不同于传统民法的民事法律行为概念体系，以“无效的民事行为”替代传统民法的“无效法律行为”（第５８条），以“可变更可撤销的民事行为”替代取代“可撤销的法律行为”（第５９条）。