浅析商法中的强行性规范与任意性规范

浅析商法中的强行性规范与任意性规范
一、商事规范的理论分类
就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。

以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。

学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。

我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。

此外，国内学界还存在赵旭东的内部关系说，普丽芬的三分法等多种分类方法。

这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。

对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。

无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。

就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。

法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。

任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。

而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。

在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。

例如《公司法》第8条：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。

该条中的必须二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。

又如《公司法》第35条：公司成立后，股东不得抽逃出资。

不得二字更加明确了当事人的消极义务。

二、强行性与任意性规范的内在价值
强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。

这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。

德国学者潘恩指出：商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。

现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。

根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。

从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。

商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。

这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。

而商事活动追求高效、便捷，这一点__是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。

因此，维护意思自治成为商法的应有之义。

商法中的任意性规范集中体现了意思自治。

任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。

以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。

后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。

随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。

近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个
人不利干预。

由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。

为了改变这种状况，各国政府开始对经济实施国家干预，体现在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性规范明显带有公法性质，是国家干预的集中体现。

强行性规范与任意性规范虽然是两个不同范畴，对于法律规范而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者混同难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。

意思自治与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。

就商法而言，同时兼顾两种价值是可行的，可以通过对条文规范的合理配置得以实现。

然而深究到具体的条文中，则会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性选择。

法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值所占的不同比重罢了。

然而，理论上的混同，并不意味着在实际操作中可以不加区分，由于两种规范在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法实务中的混乱。

三、强行性与任意性规范的区分方式
对强行性规范与任意性规范进行区分，最直接的方式是对条文进行文义解释。

文义解释是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。

在条文中经常出现的可以应当不得禁止之类的词，这些词具有很强的指向性，由可以一词能很明确的认定条文为任意性规范，而必须不得禁止之类，从措辞强烈程度即可判断出条文为强行性规范。

此外，有些条文中还包括了按照约定由公司章程规定等辅助性语言。

这些语词无疑将条文指向任意性规范。

以《公司法》第42条为例：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。

该条前半部分规定了股东的表决方式，即以出资比例为标准，后半部分的但书表明股东可以以公司章程的形式协商表决方式，并不限于出资额。

可见，该条为任意性规范。

以上所提到的可以必须不得等关键词较为明确，通过这些词可以直接判断出条文是任意性或强行性，较难判断的是应当。

在公法领域，如刑诉法，应当等同于必须。

但在商法中，却不能将两者划等号。

例如《公司法》第17条第2款：公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。

该条中的应当，显然不是必须的意思。

而对整个条文进行理解，该条更像是一个倡导性规范，旨在鼓励商事主体的一定行为，依旧属于任意性规范的范畴。

再如《公司法》第20条第2款：公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

显然，这里的应当等同于必须。

对于这种一词多义的情况，我们不能再拘泥于文义解释，而应根据具体条文情境，揣度立法者的目的。

正如拉伦茨所言：假使法律的字义及其意义脉络仍然有做不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。

立法者的目的可以依当时的社会背景、法制环境、立法动机加以判断。

上文两例对应当一词的判断，其实就是从目的解释的角度出发，在文义解释无法适用时加以补充。

四、结论
对商法中的强行性与任意性规范加以探讨并区分，一方面是对现今商法立法趋势的眺望，另一方面则是对商法在实际操作过程中产生的问题的一种解决渠道。

从理论而言，商法条文既能体现强行性，又能体现任意性，只是程度大小不同而已。

然而在实务中，我们却需要将两者明确区分，避免产生诸多分歧。