机会损失赔偿问题研究

机会损失赔偿问题研究机会亦即可能,在法学的语境中,其意在描述特定利益形成或特定损害避免的部分条件已经具备,但能否最终齐备仍不确定的状态。

此种状态是特定利益形成或维护的前提,代表了相应成本的投入,并具有其独特的价值,可兹作为一种受法律保护的利益。

而当此种状态遭受破坏,则损害随之产生,赔偿便成为十分艰巨却又不乏现实性的问题。

一、机会损失及其类型所谓机会损失,简单地说,不外乎是指机会利益的减少或丧失,主要体现为由于他人的违约、侵权或其他不当行为,而导致机会享有者所拥有的获取特定利益或避免特定损害的可能性降低或者丧失,与常见的利益损害相比,表现出明显的个性特征并有着自己独特的类型体系。

机会损失的基本特征1.机会损失以可能性的降低或丧失为其主要表现形式和判断依据。

可能性是机会利益赖以存在的基础,若无可能,也即无利益;可能性的大小预示着主体距离目的利益的远近,是衡量机会利益大小的主要依据(尤其是在目的利益相同的情形下)。

可能性的变化不但与机会利益的增减表现出明显的同向性,而且常常成为后者的直观表达形式。

故而,只有客观上造成了可能性的降低或丧失的情形下,才能认定机会损失成立。

同时,亦只要事实上发生了可能性由高到低、从有至无的消极变化,即足以判定机会损失的存在。

当然,作为前提,特定目的利益的存在不可或缺。

可能性的降低或丧失构成了机会损失裁判中最主要的判断标准和依据。

2.机会损失具有不确定性。

可能即是一种不确定,机会损失以可能性的降低或丧失作为判断依据,决定了机会损失不可避免要呈现出不确定性的特点。

王利明教授指出,在机会损失的情况下,一方面,机会损失的可能性究竟有多大,常常是很难证明的。

另一方面,机会损失给受害人带来的经济上的损失究竟有多大,也是很难证明的。

{1}亦即,机会损失的不确定性主要就表现在机会可能性大小以及相应价值计算的不确定上,并且,前者的不确定性往往是导致后者不确定性的主要原因之一。

3.机会损失具有隐蔽性。

相较于具体的人身权利或财产权利损害的后果而言,可能性的升降往往因为缺乏直观的表现形式而为人们所忽略。

具体来讲,机会损失的隐蔽性特征主要表现为两个方面:一是在可能性较小的场合,即使他人不当行为造成了这种损失的减少甚至是丧失并最终出现目的利益损失的结果,却由于无法具有因果关系理论对原因力的要求而被忽略。

二是在目的利益最终并未遭受损失(即仅是可能性减少)的情形中,由于缺乏传统意义上直观、具体的损害结果而难以为人们所认识。

机会损失的基本类型1.机会减小与机会丧失。

依据机会损失的结果即可能性的减损程度不同,可将机会损失划分为机会减小与机会丧失。

在机会减小情形下,机会所内含之可能性虽然在不当行为的作用下出现了减损,但仅是局部减损,仍有部分可能性在违约或加害行为的洗礼中保留了下来,也即不当行为并没有将当事人趋利避害之机会尽数抹杀。

而“机会丧失”的措辞已经表明,无论此前当事人获取利益或避免损失的可能性有多高,经过与不当行为一役,都已经消耗殆尽,目的利益之实现或维持已无可能。

以实际来看,机会减少与机会损失的差异不仅体现为对目的利益影响的不同,二者在获得法律救济程度以及具体计算方法上也将存在着明显的差别。

以当下相关的理论与裁判实践来看,法律对机会损失的救济大多需以目的利益损害为前提,在机会减小的情形下,因目的利益的得失仍处于悬而未决的状态,机会损失往往被忽视而无法获得救济。

而在损失的计算方法上,由于机会减少前后仍存可能性,因此,相较于机会丧失而言,其损失计算还需以减损后可能性残值的确定为前提,大大增加了损失计算中的不确定性。

2.获利机会损失和避害机会损失。

依机会(可能性)的功能指向不同,可将机会损失区分为获利机会损失和避害机会损失两种不同类型。

二者区别首先体现在其所影响的目的利益的性质不同。

获利机会的损失主要是对未来利益的影响,而避害机会的损失则可能引起既有利益的损害。

其次,二者的确定方法亦有所差异。

由于获利机会所系之目的利益未及实现,因此,证明未来利益的存在以及相应条件的具备成为了确认机会利益的基础,也是诉求机会损失的前提;而对于避害机会的损失而言,由于目的利益本身已经为当事人现实享有,在遭受侵害的情形下,当事人通常对其利益享有百分之百的维护可能,所以,此时需要着重考虑的则是,是否存有特定情势或危险,降减了这种百分之百的利益维护可能。

此外,由于未来利益未及到来,其实际往往难以确定,因此,在损失的具体计算上,获利机会损失较之避害机会更显困难,需要承受更高的不确定性。

3.财产机会损失和人身机会损失。

机会利益以促成或维护特定目的利益为基本使命,具有明显的手段(或过程)价值,并在内容和价值上体现出依赖并受限于目的利益品性。

因而,可依机会所系目的利益内容的不同,将其损失划分为财产机会损失和人身机会损失两大基本类型。

前者以缔约机会损失为代表,主要是指取得或维持特定财产利益的可能性降低或丧失。

鉴于其目的财产性内涵,其价值往往可以通过市场估价的方式加以衡量,并经由财产赔偿的方法得以较为圆满地救济。

而后者有如存活机会损失、治愈机会损失等,因目的利益的非财产性难以实现量化计算,通常只能寄托于裁判者的内心评判,在具体赔偿额度的确定中,主观性和不完全性的问题不可避免。

二、损失救济的必要性以传统理论来看,仅因某种可能性的丧失或者降低即苛以赔偿,未免显得有些不伦不类。

检索当下学说,无论是有关因果关系的主流理论,还是关于损失界定的基本观点,皆对机会损失赔偿表现出了明显的排斥与诘难。

然而,且勿论理论争执如何,法律作为一门社会科学,皆首应以反映并且服务于社会的现实需要为其根本。

而就当今社会发展的实际需要观察,对机会损失施予赔偿,确有其必要和价值。

有利于强化民事权益保护从既有经验来看,民法强化和完善权益保护的方式不外乎两种:一是不断扩充法律所保护的权益范围,二是不断增加对权益受到侵害后的法律救济方法。

就前者而言,近年来民事生活各领域中新型权利的不断涌现便是极好的证明,而至侵权责任法以权益为边界,法律对民事主体利益保护范围的扩张至无以复加的地步。

对后者来说,精神损害赔偿、惩罚性赔偿等赔偿方法的引入则是其突出的表现。

而在机会损害赔偿的语境下,首先,是将机会利益纳入了法律保护的民事主体权益范围,并扩张了后者的边界,为纯粹机会损失以及可能性未至50%的机会丧失之救济提供了依据。

其二,机会损失赔偿作为一种具体的赔偿方式,丰富权益受到侵害后的法律救济方法,与传统财产损害赔偿、人身损失赔偿以及精神损害赔偿一起,在当事人的具体权益遭受损害后为其提供更为充分的救济。

其三,与以往的权益保护方法不同,机会损失赔偿不仅扩张了法律所保护的权益范围、强化权利受到侵害后的法律救济,还通过对目的利益实现可能性的维护将法律对权利和利益的关怀延伸至其形成过程,进而为之提供了更周延的保护。

有助于更充分地实现公平有反对意见指出,机会损失赔偿相较于传统赔偿方法而言,更容易带来不公。

如在生存机会丧失赔偿的情形中,对100名生存机会为20%的患者而言,即便没有治疗过失,从理论上讲,可最终生存下来只有20人,而其余80人将最终死亡。

此时,若按传统赔偿法原理,100名患者的生存可能性都未能达到盖然性要求,因此,治疗不当致使他们生存机会丧失时,无一人可获赔偿。

其所带来的不公仅是原本可以存活的20人的死亡结果得不到赔偿而已。

而若依机会损失赔偿理论,对此100名患者都给予20%的赔偿,则将使得原本可存活的20人无法获得足额赔偿(原本应给其100%的赔偿);而原本就不能存活的其余80人则获得了超额的赔偿(他们本就不应获得赔偿)。

从整体上看,传统理论只是带来了20个不公的结果,而机会损失将是对100名患者全体的不公。

孰轻孰重,一目了然。

以上推算看似科学,然而,以事实为论,却未免荒诞。

不可否认,按统计学规律,在100名患者中,20%的生存可能性所导致的最终结果极有可能即是20 人存活而其余人死亡。

但这绝非意味着生存的机会和权利仅为最终存活的20人所拥有。

相反,在如上情形中,20%的生存可能实际上是平均地分布于每一位患者身上的。

虽此机会并不足以保证患者的生命最终存续,但面对死亡的威胁,20%的机会无疑已是十分珍贵。

可能性的内涵与功能虽可借由一定整体的形式得到表现,但是,机会本身及其利益却是归属于个人的,不能以另外80人最终难逃死亡结局便否认其享有机会利益,更不能将对该机会利益损失的赔偿视为超额赔偿。

而对于上述推论中存活的20人而言,其痊愈也非仅20%的生存可能性便可自然可得,更不是将另外80名患者生存机会汇集于其上的结果。

生存由可能到现实,概率从20%至100%,无一不是当事人诸般投入和努力的结果。

因此,虽然这20位机会享有者最终被选为幸存者,但在享有机会当时,其实际上也只是对机会而非最终存活之结果享有利益,故以20%为赔偿已属足额。

若以最终存活为标准则反而构成了超额。

机会损失赔偿对当事人利益的评价是以加害行为当时而非未来之状态为依据的,因此,更能准确地反映出当事人利益减损之真实状态,实现了对同等机会享有者的公平。

此外,时下主流的理论认为,所谓公平,主要是“反映实现当事人之间利益平衡的要求”。

{2}而传统赔偿法的理论拒绝为50%以下的可能性减损给予赔偿,罔顾了受损者之利益;苛求对50%以上之全部可能性减损提供全额赔偿,加重了行为者之负担。

实际损失与赔偿之间的不相称为经常之情形,因而所谓当事人之间利益的平衡明显缺乏说服力。

传统赔偿法理论在50%可能性减损时给机会享有者造成的不公,已无需多言。

而在50%以上的机会减损的情形下,如在某些生存机会丧失的案件中,患者之生存机会实际上仅有51%,医生不当行为所造成的损害实际上也仅是51%生存机会的丧失,却要求后者对患者的最终损害承担 100%的责任,忽略了不当行为当时的客观状况,其实无异于使患者实际上得到高于其损失的赔偿,而使具有治疗过失的医生承担了多于其实际损害的赔偿责任,二者在利益上的失衡可见一斑。

而在机会损失赔偿的语境下,受害人实际遭受了多少机会损失,便给予多少赔偿;不当行为者实际造成了多少可能性的减损,就承担多大的赔偿责任,有效地防止了50%标准上下受害人所获赔偿与不当行为者所担责任的失衡问题,实现了赔偿与损害在更精确程度上的相称,促进机会损失者与不当行为人之间利益关系的平衡,更能彰显法律的公平之义。

是维护正常社会秩序的需要保护机会利益是防止机会利益阶段社会秩序混乱的需要,这也正是法秩序所要求的。

机会损失赔偿在维护社会正常秩序中的价值或许可以从其对立面中窥见一斑。

以交易机会的损失为例,在当今社会中,交易机会往往成为商业竞争的焦点,的盈利大多需以交易机会的取得为伊始,而大量交易机会的获取则通常需以人力、财力等诸方面的成本投入为前提。