半月谈2011年第17期 半月评论及精选文章阅读

半月谈2011年第17期半月评论及精选文章阅读
最新司法解释六大焦点
本刊记者杨维汉周宁涂铭
最高人民法院提供的数据显示，2008年至2010年全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件分别约为129万件、134万件和137万件，呈逐年上升趋势，而“房子”“孩子”等问题成为这类案件判而难了的焦点。

最高人民法院《婚姻法司法解释（三）》于8月13日起生效实施，重点对婚前贷款买房以及父母出资买房，离婚时如何分割问题：有关亲子鉴定问题：第三者是否受保护问题：堕胎是否侵犯生育权等争议较大的问题作出了解释。

婚前贷款买房归自己
现代社会，结婚前一方贷款买房、结婚后双方共同还贷的情况十分普遍。

特别是按中国的传统婚嫁习惯，一般由男方提供住房，房产一般也登记在男方名下，婚后往往夫妻双方共同还贷。

那么离婚时房屋应该归谁？是否会出现“老公变房东让男人一片叫好、女人则一片抓狂”的情况？
【条款】第十条规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

若不能达成协议的，法院可判决归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。

双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应由产权登记一方对另一方进行补偿。

【解读】北京市律协婚姻家庭法律专业委员会副主任王芳肯定了第十条规定：“其实人们在争议房子到底归谁的时候，忽略了第十条的第二款，即婚后用夫妻共同财产还贷部分，应当由房屋产权人给予配偶一定补偿，而且还要考虑房产升值利益，这才是最大亮点，恰恰证明老婆和老公一样，都可以是房东。

这对于没有购房却又帮配偶长年还贷的女方，实现了公平。

”
“晴老房产”归个人
当下适婚的年轻人，已多为80后、90后独生子女，接受父母的房屋馈赠比较常见。

那么，婚后父母为子女购买的不动产，离婚时该归谁？
【条款】第七条规定，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为只对自己子女一方的赠与，应认定为夫妻一方的个人财产。

【解读】北京市朝阳区人民法院民一庭副庭长俞里江认为，此前出台的司法解释（二）规定，父母在子女婚前出资是对一方的赠予，而父母在子女婚后出资是对双方的赠予，这个约定在现实生活中很难发挥作用。

“因为迫于观念，父母给子女出钱买房时，很少有人去签协议或做公证。

而司法解释（三）的规定更为合理，也更符合国情。

”
婚内财产分割保护弱者
夫妻双方不离婚，共同财产能分割吗？新的司法解释告诉我们，法律将保护弱势一方。

【条款】第四条规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人惠重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

【解读】王芳律师认为，第四条规定是涉及婚姻财产问题的重大突破。

它确立了婚内分割财产制度，会对夫妻双方弱势一方起到保护作用。

在符合一定条件的情况下，弱势方不用以婚姻破裂为代价，在婚内直接起诉要求进行财产分割，从而保护自己的财产不受损失。

王芳说，婚内财产分割制度在国外早有明确规定，而我国婚姻法在此制度上一直有空缺。

现在通过司法解释来进行实践，一方面可以立即开始救济弱势群体，实现公平正义：另一方面，为将来我国婚姻法完善夫妻财产制度可以积累宝贵的实践经验。

“小三”条款被删除
《司法解释（三）征求意见稿》中，引起社会广泛争议的“第三者”条款，此次被删除。

【条款】《司法解释（三）征求意见稿》中有关“第三者”的条款被删除，即“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，法院应受理并根据具体情况作出处理。

”
【解读】俞里江副庭长认为，这类案件的司法实践尚不够丰富，各地法院在“第三者”的问题上也未形成统一认识，应在广泛征求意见的基础上再作规定。

中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、北京大学法学院教授马忆南认为，就目前司法实践看，“第三者插足”的问题争议太大，无论如何规定，总会有一方不满意，“因为这类案件涉及‘第三者’利益、丈夫利益和妻子利益的三方平衡，也涉及道德和法律的界限等问题，比较复杂，很难处理。

”
但马忆南还认为，法院在司法实践中也不会支持“第三者”。

“当‘第三者’到法院起诉要补偿金时，法院一般不会支持。

这样的一种道德倡导，其实不需要司法解释再去刻意强调。

”
生不生孩子老婆说了算
生不生孩子，今后将由老婆说了算，以避免女性沦为生育工具。

【条款】第九条规定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，法院不予支持。

【解读】俞里江副庭长表示，新司法解释实际确认了“终止妊娠”是妻子的权利。

“但同时也为男方提供了一个救济条款，即男方有生育愿望，但女方不同意而产生重大分歧时，可请求法院判决离婚。

以往的婚姻法中并没有明确这一点。

”
马忆南教授认为，多数国家没有要求女方堕胎需要征得男方同意，对自己身体的支配权要高于夫妻之间的知情权和身份权。

如果女性不能支配自己的身体、不能拥有拒绝生育的权利，很可能沦为生育的工具。

拒做“亲子鉴定”将败诉
近年来，亲子鉴定越来越火爆，孩子的亲缘认证往往牵涉一个家庭的稳定。

如果一方无理由地拒绝做亲子鉴定，那么法律将支持另一方的诉求。

【条款】第二条规定，夫妻一方向法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，法院可推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，法院可推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

【解读】俞里江副庭长和马忆南教授都认为，现在的亲子鉴定已很成熟，准确率高。

实际上，以往的司法实践中都是这样做的，最高人民法院的一些指导案例也始终在贯彻这一精神，但一直没有明文规定。

司法解释（三）把司法实践确定成文了。

刑诉法修改新看点
北京张迪
我国刑事诉讼法制订于1979年，并曾于1996年进行过一次大的修改。

最近，全国人大常委会审议了刑事诉讼法修改草案。

该草案在现行刑事诉讼法基础上进行了修改，在条目上增至285条。

此次刑事诉讼法修改草案有三个方面的亮点：
人权进一步得到保障
不强制近亲属出庭指证。

现行的刑事诉讼法规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

在此次刑事诉讼法修改草案中，规定除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外，被告人的近亲属有拒绝出庭作证的权利。

被告人的近亲属仅限父母、子女和配偶。

适用死刑案件更加慎重。

刑事诉讼法修改草案中将最高人民检察院引入死刑复核程序，在死刑复核中引入检察监督机制。

并进一步规定，最高人民法院复核死刑案件，除书面审查外，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。

对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者通过提审予以改判。

未成年人刑事司法新理念。

刑事诉讼法修改草案中，对办理未成年人犯罪案件的部分程序作出特别规定，加大了对未成年人的保护力度。

草案中设置了附条件不起诉制度，即未成年人涉嫌侵犯人身权利、民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序犯罪，且可能判处一年有期徒刑以下的刑罚时，若符合起诉条件，但未成年人犯罪嫌疑人有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。

证据制度进一步得到完善
禁止强迫自证其罪。

刑事诉讼法修改草案明确规定，因刑讯逼供等非法手段获取的证言和陈述不能作为定案依据。

因非法手段获取而不能采信的证据包括三类：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述的证据；采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述：违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的证据。

可以在刑事侦查中采用技术侦查措施。

参考国家安全法的规定．技术侦查措施一般包括电子侦听、电话监听、秘密拍照或录像等措施。

刑事诉讼法草案规定，根据侦查犯罪的需要，经过严格的审批手续，公安机关可以决定由特定人员实施秘密侦查，在采取技术侦查措施下收集的材料可作为证据使用。

律师作用进一步强化
刑事诉讼法修改草案规定，律师的辩护权延伸至案件侦查阶段，即犯罪嫌疑人在侦查阶段可委托律师作为辩护人为其提供法律帮助。

在案件侦查阶段，律师可作为辩护人会见犯罪嫌疑人，且会见内容不受监听。

不受监听包括不受技术监听，也包括侦查人员不在场。

此外，刑事诉讼法修改草案在证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定及特别程序等七个方面均进行了不同程度的修改。

民主不是吹出来的
基层党委换届中各地普遍重视运用候选人差额、竞争性选拔、党代表直选、公开推荐等民主元素，实现换届“全流程”扩大党内民主，有效回应党员群众参与换届政治生活的愿望，使得换届成为实践党内民主的重要契机，受到了社会的广泛关注。

换届“全流程”体现民主元素
从已经完成乡镇党委换届的江苏、安徽、河北等省的情况看，各地在换届过程中“全流程”引入民主、公开、竞争、择优机制，坚持在扩大民主中提高民主质量。

党代表选得准不准直接影响到换届的结果。

各地采取公推直选或竞争性选举的方式产生党代表，以保证选好选准。

南京市六合区玉带镇15个选举单位全部采用公推直选，从157名镇党代表候选人中产生90名镇党代表，党员们都十分重视手中这一票。

江西省丰城市采取“三推两评一直选”方式选举乡镇党代表，确保好中选优。

安徽省歙县严把七关建立乡镇党代表资格全程动态审查机制，28个乡镇直选产生的党代表占农村党员数的14%。

河北省党员自荐、党员和群众举荐、组织推荐的方法，产生代表候选人初步人选，通过“两上两下”方式选举产生党代表。

一些基层党代表说，这次党代表选举的民主氛围是前所未有的。

同时，一些地方在干部换届考核评价中引入民主机制。

据江苏省委组织部副部长盛克勤介绍，本轮换届江苏省增加了6300多名普通党员群众参加乡镇党委换届干部民主推荐、测评，新一届乡镇党委班子成员中，党员自荐、群众联荐产生的候选人达460多人，委员选举差额比例达21.2%。

江西省宜春市对新提名领导班子成员初步人选，实行多数人选、知情人选、多轮推选、全程差额选。

市委组织部长肖洪波说，这样做既尊重民意，又防止简单以票取人。

广东省博罗县实行“两推荐三差额”选拔党政干部正职，让“隐性权力显性化，显性权力规范化，权力运行民主化”。

各地在党代表大会或党员大会选举中也注重运用民主元素。

在记者调查的10多个省市中，基层党委委员选举普遍做到了差额选举，有些省的差额比例在25%以上，体现好中选优。

部分省份在乡镇党委换届中积极试点公推直选，试点的乡镇成功选出了党员群众信得过的好班子。

据介绍，江苏964个换届乡镇中有179个乡镇实行公推直选试点，稳妥有序地推进了基层民主建设。

有效拓展选人用人“提名权”民主
基层党委换届是扩大选人用人民主的重要节点，各地主动结合近年来深化干部人事制度改革的成果，围绕初始“提名权”从民主程序、民主载体、民主实现形式等方面进行有效拓展。

山西、四川、湖南等省在换届前的干部民主推荐过程中，按照知情参与原则，综合考虑代表性、知情度和相关性，做到“让知情人推荐，让推荐人知情；让推荐者选择，让被推荐者表达”。

山西省委组织部常务副部长朱先奇说，按照现行行政管理下管一级的管理体制，下一级的干部可作为推荐上一级领导干部的主要知情人。

同时，知情人还应该是与被推荐干部工作及职位相关的人。

江苏省此前进行的公推票决三位地级市市委书记人选时，两轮推荐的主体分别达到220人和120人，有关负责人说，合理界定推荐人的范围，目的是防止出现“盲推”而导致推荐票失真。

本部分实行公推直选试点的地方，在民主推荐、确定候选人、大会选举等主要环节中，推行全程差额，使每一轮差额都成为一次好中选优和民意表达的过程。

湖南省溆浦县思蒙乡把候选人的推荐范围扩大到整个县，变乡党委班子由上级党组织直接任命、党代会间接选举为“组织定规则、群众来评判、赛场选良才”模式。

县委书记李自成说，这种由党员群众直接选举党委领导班子的做法，不但为党员群众有序参与基层民主政治建设提供了有效途径，而且激发了广大党员参与党内事务的积极性。

一些地方建立起民主推荐干部的配套机制。

重庆市巫溪县积极探索“双推双考双评”办法，初步实现“干得好的考得好、能力强的选得上、作风实的出得来”。

山西省忻州市按照民主推荐、年度考核和完成中心工作各占三分之一的权重推荐干部，将干部选任工作置于民主推荐和科学考评的基础之上，实现民意与实绩并重。

上海市浦东新区东明路街道在组织社区党组织换届前，对37个居民区党（总）支部领导班子进行量化的民主测评，为领导班子业绩准确“画像”，在此基础上进行民主推荐和竞争性选拔产生候选人选。

换届民主带来多重好效应
半月谈记者调查了解到，各地在坚持党管干部原则的前提下，都比较注意在换届过程中有序扩大和实践党内民主，带动和示范人民民主，着力提升选人用人公信度，受到了党员群众和干部的好评。

综合来看，有以下三点好效应。

一是党员群众普遍成为换届“局内人”。

如何把党员群众对换届的高关注度合理引导到参与、监督、支持换届中来，各地都想了很多有效的办法。

正是通过这些制度设计、程序开放、民主参与，让广大党员群众实实在在成为基层换届的“局内人”。

河北省乡镇党委换届中，用民主、公开的程序调动广大党员的参与积极性，全省200.01万名乡镇和农村党员中，有187.61万名参与了党代表的推荐提名，参与率达93.8%。

四川省内江市首次组织6700多名流动党员以短信、视频等方式参与代表推荐，组织834名流动党员回家参选，保障和落实党员群众参与权。

二是营造出“上者硬气、下者服气”的良性竞争氛围。

换届过程中涉及干部的进退留转，究竟是一把手说了算，还是党员群众说了算，究竟是“暗箱里”操作，还是“阳光下”选择，会直接影响到干部心态和换届效果。

本轮换届中，由于各地加快初始“提名权”的民主改革，推行公推直选党代表，试点公推直选乡镇党委班子，扩大党代表和委员的差额比例等，营造出了浓厚的民主氛围，让参与竞争的干部能够坦然面对进退留转。

一些落选的干部坦言，“胜选的人很硬气，而我们落选的人也感到服气”。

三是教育干部“眼睛多向下看”。

本次换届结合“形成一个好报告”的要求，不少地方在党代会报告形成过程中，坚持民主方法，几上几下反复听取党员群众意见。

特别在换届大会中，一些地方组织候选人现场作简短陈述，提出未来的工作承诺。

公推直选的乡镇还组织竞争者进行几分钟演讲，并现场回答党代表提问。

通过这些民主互动，让新任领导班子切实感受到党员群众的期盼和愿望。

一些干部说，虽然台上只有简短的5分钟，但台下要有做好5年功的准备，换届时的承诺必须在任期内兑现。

：“制度休眠”现象调查
好制度不落实，深负民望
国务院办公厅转发了中国人民银行、监察部等相关部委制定的《关于规范商业预付卡管理的意见》(以下简称《意见》)。

《意见》规定，一次性购买1万元及以上不记名商业预付卡的单位或个人应进行实名登记。

除了实名制以外，《意见》还指出，单位一次性购卡金额达5000元(含)以上或个人一次性购卡金额达5万元(含)以上的，通过银行转账方式购买，不得使用现金;不记名商业预付卡面值不超过1000元，记名商业预付卡面值不超过5000元。

出台这种规章制度，被认为是遏制购物卡行贿这种特殊类型腐败的一种尝试，公众对其寄予厚望。

然而，《意见》出台至今已近两月，记者在郑州市部分大商场、超市采访发现，由于缺乏有效监管，郑州市场上预付卡买卖仍然很“自由”。

在花园路一家大型商场，记者问导购员：“单位发福利，想买一些购物卡，需要什么手续?要不要带身份证进行登记?”导购员对于记者买卡的金额等连问都没问，就很热情地回答：“去四楼的团购部直接办理就行了，现金、刷卡都可以。

不需要啥身份证明，也不用登记。

”
类似的情形也发生在人民路的一家商场里。

在购卡柜台前，交钱、开票、拿卡实行“一条龙”服务。

整个购卡过程中，记者并未观察到有索要消费者身份证明的情况。

对于为什么《意见》出台后购卡与以前并没有什么不同的疑问，郑州一家大型连锁超市团购部的负责人笑着回答：“虽然现在确实有关于‘实名制’‘面值限额’等的要求，但并没有什么部门来严格监管，这种情况下，你说难道商场、超市会自己给自己找麻烦吗?”
显然，如果执行不力，无论规章制度出台的初衷有多好、设计有多严密，都不会发挥出应有的效益。

值得注意的是，与商业预付卡有规定却执行不到位相类似的事情，在现实生活中其实时有发生。

而好制度得不到很好的落实，很容易引发民众的疑虑和失望。

前不久，针对社会反映强烈的公路收费问题，河南省人民政府办公厅转发省交通运输厅、省发改委等单位制订的《河南省收费公路专项清理工作实施方案》，提出在2012年5月之前，在全省范围内开展收费公路专项清理工作。

《方案》规定，未经省政府批准设置的收费公路及收费站(点)、超过省政府批准期限收取通行费的收费公路及收费站(点)、已还清建设贷款的政府还贷收费公路、2009年1月1日后批准立项的二级收费公路等8种收费公路项目将被制止。

看到媒体上发布的消息，记者采访的一位郑州市民表示自己既喜且忧。

喜的是，有关部门再次出台红头文件，表示要用一年左右的时间，对收费公路进行专项清理，如果目标能够实现，那么车辆的通行成本肯定会大大降低;忧的是，不知这一政策能不能真的落地，很担心它会像之前的一些政策一样，因不被落实而成为一纸空文。

2008年2月27日，国家审计署对18个省市收费公路建设运营管理情况审计调查的结果显示：总投资1.78亿元、号称“亚洲第一大公路桥”的郑州黄河公路大桥，1996年已经全部还清贷款，但仍然继续违规收费14.5亿元。

这项调查结果公布后，在河南引起轩然大波，人大代表、政协委员及媒体多次对郑州黄河公路大桥收费合法性提出质疑，揭露其管理混乱和收费不合理之处，但问题并没有得到解决。

截至记者发稿时，郑州黄河公路大桥仍在继续违规收费。

“制度休眠”表现多样，危害巨大
俗话说，不依规矩，不成方圆。

任何社会要有序运转，都必须有一套规则、制度。

在我国，这一套规则和制度包括法律、规章、政策等多个层次，涵盖了社会生活的各个方面，为保障民众权益提供了坚实的依据。

然而，在实际生活中，由于一些部门和人员执行不力，好制度的效应并没有完全发挥出来，导致“制度休眠”，以至于有时老百姓发出这样的感叹：“有些制度看得见却摸不着。

”
“制度休眠”有种种表现。

一是落实不力，让惠民政策在有的地方成为“空文”。

好政策还需落实好。

近年来，中央出台的惠民、利民政策很多，社会反响强烈，百姓纷纷叫好。

但这些政策在执行过程中，由于情况复杂、利益关联等原因，有时会发生变形走样的情况，惹来民众的怨声。

二是监管缺位，让一些规章制度在有的领域凌空蹈虚。

相关部门出台的一些规章制度很有针对性，往往是为了整顿、清理当下的一些不良现象。

但在实际执行过程中，这些规章制度有不少沦为“应景之作”，严重损害了政府和相关部门的权威。

这其中的一个重要原因，就是一些具体执行部门没有真正履行职责，发挥应有的监督、检查作用。

三是办事人员相互推诿，“躲、拖、推”，让百姓诉求成为“皮球”。

群众利益无小事，全心全意为人民服务是党的宗旨。

有的地方、有的部门对攸关群众利益的事情推诿塞责，不闻不问，这不仅是对个人权益的漠视，更是对党的执政理念的漠视。

一些与群众切身利益相关的事情，如果解决不好，服务不到位，就会动摇民众对党和政府的信任，这是需要引起高度警惕的。

现阶段，社会进入转型期和矛盾凸显期，群众利益诉求复杂，许多造成很大社会影响的突发事件、群体性事件，往往都是肇端于不起眼的小事。

各级行政部门如果不能主动回应群众关切，切实按照各种规章制度行使权力、履行职责，各种矛盾就难以消解在萌芽状态。

落实难原因复杂，亟待重视
一些制度为何执行起来那么难，好制度为何患上“肠梗阻”?
记者调查发现，一些干部有“官本位”思想，在工作中养成了只对上负责的习惯，对于群众提出的问题，尤其是一些棘手问题，能推就推。

南京市纪委督察办副主任甘继勇表示，一些地方干部对领导的批示，执行起来往往很坚决。

但如果单单只是群众的诉求，没有来自领导的压力，那么办理的积极性有时就会大打折扣，甚至宁愿让好制度“休眠”。

“你有你的制度，我有我的解读。

”辽宁同格律师事务所执行合伙人陈宝龙这样形容少数基层干部的心态。

干部在政绩观上存在的问题也是导致“制度休眠”的重要因素。

专家表示，在回应群众诉求、解决矛盾冲突方面，已有不少渠道。

一些制度“休眠”、“梗阻”的背后，其实是部分地方干部片面追求政绩带来的。

在这些人眼中，如果中央的一项制度执行后对提高自己的政绩有利，那么就会积极主动，反之，有时就会敷衍了事。

甘继勇认为，长期不能很好解决的群众诉求，一般都是难办的麻烦事。

如果对干部缺少解决这方面问题的考核，不能形成正确的政绩导向，那么一些“懒政”的官员就“多一事不如少一事”，能不惹麻烦就尽量不惹麻烦，这就必然造成互相推诿现象的出现。

与此同时，地方、部门和个人利益有时也会成为制度执行过程中的干扰因素。