售后返租风险防范

售后返租的风险及防范
房地产市场蓬勃发展，商业地产的开发销售也迅速升温。

随着住宅价格的攀升，住宅投资的收益减少、风险增大；而商业房产则显现出一派蓬勃气象，让不少投资者趋之若鹜。

从底商，到商业街、再到MALL，短短时间内商业地产以“奔腾”的速度完成了多次升级。

在商业地产运作模式中，比较典型的和广泛的是采用“售后包租”的方式，然而，这种模式各个地方都出现了各种不同的法律纠纷，售后包租是陷阱还是馅饼？笔者现从法律角度分析。

一、商铺售后包租的概念及历史沿革
售后包租，是指房地产开发经营企业或房屋产权单位，在其投资建造的商品房出售时与买受人约定，出售后的一定年限内，由出售人以代理出租的方式进行包租，以包租期间的部分租金预先冲抵部分售房价款，或每年支付一定比率回报。

售后包租一般出现在商铺、写字楼、商用住宅(如酒店式公寓、商住楼)等的销售过程中，售后包租有多种形式，包括返租回报、带租约销售、利润共享、保底分红等等，但其共同点是都以承诺一定比例的租金回报的方式吸引买家购买，其各种具体形式都必然包括房屋买卖及租赁两个环节，只是在投资者收益方式等细节安排上有所不同。

二、商铺售后包租过程中存在的法律关系
商铺售后包租的运作过程中，主要形成了以下几种法律关系：
1、房屋买卖法律关系
即开发商将商铺出售（预售）给投资者的房屋买卖法律关系。

2、房屋租赁法律关系
投资者与开发商或其他经营管理公司签订商铺租赁合同，将商铺返租给开发商或出租给管理公司，由开发商或管理公司经营商铺，投资者收取租金或采取利润共享、包底分成的等形式分享商铺的经营收入，该收入可以用于冲抵购房款。

虽然上述投资者和开发商或管理公司的合同有时候也以委托经营、承包经营、联营等名义出现，但就其合同实质内容而言，投资者都不参与商铺的经营管理、不承担商铺的经营风险，而只是收取固定收益，投资者出让的是商铺的占有权、使用权，这些均符合租赁合同关系的法律特征。

因此，上述各种名义的合同就其实质而言都是租赁合同。

双方之间的法律关系都是租赁合同关系。

有些开发商为增强吸引力，打消投资者对商铺经营风险的疑虑，往往寻找专业担保公司介入，为投资者的收益提供担保或者在销售时即设计好了退出机制，投资者购房后在一定条件下可以一定价格将所购房屋再出售给开发商，开发商或管理公司保证回购，这样又形成了担保和回购关系。

3、转租的法律关系
开发商或管理公司与商铺实际经营者的转租法律关系及商业或物业管理法律关系。

三、对投资者或购房者售后包租存在的法律风险。

1、商铺买卖关系中存在的法律问题
1）售后包租项目的操作方式本身存在违规风险。

法律和行政法规目前对售后包租的运作方式并未加以规定，没有强制性或禁止性规定，仅有一些部门规章和地方性规定中存在相应规范。

如建设部的《商品房销售管理办法》第2章第11条中明文规定，“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商
品房。

房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。

”国家工商行政管理局发布实施的《房地产广告发布暂行规定》第16条也明确规定：“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。

”《山东省商品房销售条例》第20条规定：“房地产开发企业和商品房承销机构不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未建成的商品房。

”绝大部分开发商为尽快回笼资金，在开发项目尚未符合规定条件时，即采用售后包租的方式进行销售，而大多数纠纷是产生在项目符合条件后，给投资者的维权行为带来不利，相应商业风险及法律风险被转嫁到投资性者身上。

2）商铺产权证办理风险
售后包租的商铺通常都是由一间大的商场分割而来，但是按照有关规定，开发商不得擅自分割销售原始批准设计为大空间的商业用房。

尽管，目前各地在上述规章的具体执行上口径不尽相同，并不是每一个投资者都能清楚知道相关规定及规划设计测绘等技术问题，售后包租一旦涉嫌违规，其直接结果是导致商铺可能办不出“小产证”。

而若不能办出小产证，则投资者即无法真正取得商铺的产权。

另外，开发商即便能为投资者办出小产证，售后包租的商铺通常由一间大的商场分割而来，这种性质也决定了该商铺的产权不可避免的具有依赖性和模糊性。

商业地产一旦被分割出售，就意味着一个完整的商业设施在所有权和经营权上都被彻底分割，失去了它的整体性。

在商铺包租期内，由于整个商场有开发商或管理公司统一负责经营，上述问题尚不至于暴露，一旦包租期满，商铺返还给每个投资者后，这些矛盾必将暴露，对日后的商业经营埋下隐患。