周六提问的解答整理—新

在2011年10月15日（周六）提问与解答的整理
胡继东
刑法问题：
1、事前防卫和假想防卫的区别？可以分别举一例吗？
分析：事前防卫主要是防卫不适时的情形，就是对方的行为尚未着手就开始对对方实施了防卫行为。

假象防卫，指不法侵害根本不存在，行为人就出于防卫意图进行了防卫。

事例：1、甲看到仇人乙提菜刀走过来，以为仇人是来杀害自己的，便主动跑上去将他打伤就是假象防卫，如果甲方明显处于将要受到侵害，但是乙方没有动手时，就开始了防卫，不具备防卫的时间，就是事前防卫。

二者很容易混淆，主要看不法侵害的发生的时间，可能性。

2、出于报复杀了人，后随手拿走财产，并罚吗要?
答案：并罚
3、车祸肇事，将受害人带离现场藏匿或者遗弃，受害人死亡，是只定故意杀人罪还是要并罚？
答案：只定故意杀人，这种情形属于转化情节，已经由交通肇事罪转化为故意杀人罪。

4、教唆未成年人犯罪，但是未成年人并没有犯罪，到底是按照教未遂从轻处罚还是安扎教唆未成年人犯罪从重处罚？
答案：关于教唆未遂实际中没有一个定论，不同学术理论有不同的解释，以往的司法解释是采取这种观点的。

教唆未遂的观点是存在争论和分析的。

从应试的角度：认真分析所参加考试的真题的权威解释答案，按照答案的理论和观点答题5、转化刑的还有赎罪并罚的那些都只能按法条死记的是吗？
基本是这样的，因为我们国家规定很琐碎。

建议你去查找一下司法考试辅导机构对这个问题的总结，很全面的。

6、盗窃他人信用卡并使用数额较大以盗窃罪论吗？
——盗窃。

《刑法》第一百九十六条列举了构成信用卡诈骗罪的几种情形，其中就包括“冒用他人信用卡”的行为。

本案中，张某未经被害人同意或者授权，擅自以持卡人的名义使用信用卡消费，是一种典型的“冒用他人信用卡”实施诈骗
的行为。

盗窃信用卡并使用是复合行为，由盗窃行为和使用行为组成。

盗窃只是为取得财产提供了可能，使用才是占有财产的关键。

使用行为符合冒用他人信用卡的特征，故，张某的行为构成信用卡诈骗罪
8、我国公民在境外犯罪，最高刑三年一下的这个最高刑三年包括三年吗？——包括
9、禁止重法效力溯及既往和禁止效力溯及既往有区别不？
溯及既往不是严格禁止，但是原则是，不能够因此加重了对犯罪人的处罚，所以就是禁止重罚的溯及既往。

因为溯及既往超过了当事人的预期，不能因此加重处罚。

10、重婚罪为什么是必要的共同犯罪？怎么解释啊？
无配偶的而与他人结婚，对其本人而言虽是初婚，但因其明知他人有配偶而与之结婚，就侵犯了一夫一妻制，成为重婚罪之共犯。

第一，重婚罪一般属于必要共犯，刑法分则规定的由二人以上构成的犯罪形态。

重婚罪具有对合犯的性质。

指由二人的相互行为构成的一种犯罪。

在主体上一般限于二人之间，在行为人上相互对应，或者完全一致。

第二，特殊条件下，即一方行为人不知他人有配偶而与之结婚时，因为欠缺犯罪故意而不负刑事责任，此种情况下，构成犯罪的只能是重婚者本人。

11、朔及既往到底是什么意思？
简单讲，就是犯罪完成之后才制定出来的法律对于原先就已经完成的犯罪能否使用，即能否追溯回去。

12、刑法里属地航空器包括民用和军用吗？劫持航空器里的航空器也是民用军用吗？大使馆属于领土延伸吗？
两者都包括；另外大使馆不是领土的延伸只是国家之间为了维护一种彼此的信任和管理作出的一种妥协和让渡。

14、在大使馆也适用属地原则？
对，属地原则。

驻外使领馆如果考，领事馆，大家也要记住的哈！
15、劫持航空器罪——仅适用民用航空器，
16、请帮忙解释下，怎么会只表述该罪的罪名呢？犯罪不是都有具体描述的
么？——这是一个误解，在中国刑法里面的确有只写罪名，没有具体描述的规定。

具体是哪一条款，可以去看看刑法分则中规定最简单的那些条文，很多。

民法问题
1、民事法律行为删除了合法特征，但是分析里面的表述还是有合法，这种要怎么回答呢？
第一，民事法律行为的特征，现在观点已经明确不包括合法性特征。

但是仍然有一些学者持有这种观点。

第二，存在合法的民事行为，违法的民事行为之分。

第三，民事法律行为中的“法律”不是合法与违法的含义，而是说希望发生法律上的，而不是道德上的效果。

2、无权代理行为中，催告权是第三人享有的法定权利吗？
——是的。

对于催告权的性质上存在争议。

就是请求权和形成权两种观点。

第一，催告权并不能使合同双方的权利义务关系发生变动，因此形成权说不成立。

第二，正如前述看法，催告权只是一种告知的权利,只是一种法律上的拟制的请求力，在性质上和请求权很接近。

而这种请求权能产生是基于法律强制力规定，在可撤销法律行为等特定情形下，以平衡双方当事人的权利义务关系的目的。

3、诉讼时效过了后又认诺的，还能不能中断诉讼时效？
——第一，效果上是能的。

第二，这种表述很不规范，严格讲是重新计算诉讼时效，相当于建立了一个新的债务关系，而不是中断。

因为，随着诉讼时效已过，自然不存在再中断的问题。

第三，这个诉讼时效的司法解释针对不同情形有比较明确的规定。

4、机动车船舶航空器物权变动公示方式，是登记还是交付？
——交付。

第一，对于重要的动产，采用交付转移所有权，登记对抗主义。

大家一定记清楚哦！
第二，对于不动产实行登记生效主义，就是登记才能发生物权变动的效力，味精的登记，即使交付不动产给受让人使用，仍然不能够转移物权。

5、登记对抗主义和要件主义是什么意思？
第一，要件主义，又称生效主义。

就是登记是权利发生转移的构成要件和生效的标志，也就是登记了才转移权利。

第二，登记对抗，就是登记只是起到对抗第三人的效力，本身不是权利转移的要件，而是交付转移权利，登记对抗第三人。

6、最高抵押和抵押权什么关系？“所有抵押权都有从属性”对么？
—一般认为抵押权具有从属性。

第一，这是从债权的产生、变动、消灭，抵押权是否同时发生这些权利变化而言。

第二，但是，最高额抵押在从属性上是有特殊性的。

就是最高额抵押权所担保的债权在最高额抵押权设立时并不一定现实存在，最高额抵押权可以与债权分离而独立存在，并不随主债权的转让或消灭而转让而消灭。

7、撤销权和催告权只能是由善意第三人行使吗？
——撤销权是必须善意，催告权也是的。

因为二者都是保护善意当事人之间利益，保持一种利益和秩序的平衡。

如果赋予非善意一方，显然违反公平。

第三人行使催告权和撤销权，应以第三人与无权代理人为民事行为时不知其无权代理为前提.。

这是善意的含义。

撤销权属于形成权，是除斥期间。

13、民法通则第66条第1款和合同法第48条第2款，相反，怎么适用？——适用合同法，合同法是特别法，而且是新法。

民法通则很多条文已经实质失效了。

宪法学：
1、特别行政区的立法机关制定的法律是地方性法律吗？
——不是。

因为地方性法规、经济特区立法和，港澳地区立法是并列的。

港澳有独立的立法权，而一般地方性法规，即指由各省、直辖市以及省政府所在的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会制定的规范性法律文件，它们不得同宪法、法律相抵触。

它是内地法律体系中的，跟香港无关。

香港都没有人民代表大会及其常委会的。

司法和立法是没有直接关系的，要将其分开。

这是两套法律制度，不能放在一起讲。

这是“一国两制的”重要内容之。

补充的重点（我将分期介绍民法各部分重点，本期物权法之一）一、大家一定要结合第四题、第五题的解答，理解我国物权变动的模式，这是民法理论的重要支撑之一，更是核心考点之一，非常重要！
1、动产、
2、重要动产（汽车）
3、不动产——《物权法》9、1
4、1
5、19、23、24、25、26
2、对于“交付”的认定，在现实交付、指示交付、占有改定、简易交付、存在运输人的交付、约定履行地点的交付、受领人违约不受领下的交付情形的含义与区别。

3、
二、关于抵押问题：
1、我国关于抵押权设立的几种生效模式，认真区分《物权法》第十六章的每一条。

不动产、动产、浮动抵押、最高额抵押等区分。

2、关于先抵押再出租，现出租后抵押的区分。

3、关于留置权效力高于抵押权的理解和应用。

4、197条，抵押物孳息的收取权，不等于抵押权人获得了孳息的所有权，只是有权优先掌控这些权益并以此抵充债务。

——希望大家能够认真研究上述两大问题，然后有问题可以再提出解决。