知识产权法-浅谈计算机软件保护的专利

浅谈计算机软件的专利保护

摘要：近几十年以来，随着网络科技技术的发展，计算机产业作为一个新兴产业，软件在信息技术领域发挥着越来越重要的作用。因此，计算机软件专利的法律保护问题显得尤为突出。虽然目前国际社会普遍采用版权法模式对其进行保护，但仍然存在不少缺陷。所以加强对计算机软件专利的保护，对鼓励信息技术创新，提高国家信息化建设水平有着积极的推动作用。加强完善计算机软件专利保护的探讨受到我国相关部门以及越来越多专业人士的广泛关注。本文将针对我国在计算机软件保护方面所存在的问题以及解决计算机软件侵权问题的对策方面的问题作一些探讨。

关键词：计算机软件；专利保护；对策

Abstract：In recent decades, with the development of network technology, the computer industry as a new industry, software in the field of information technology is playing a more and more important role. Therefore, the legal protection of computer software patent is particularly prominent. Although the international community generally adopt the mode of copyright law to protect it, but there are still a lot of defects. So to strengthen the protection of computer software patents, to encourage information technology innovation, improve the level of national information technology has a positive role in promoting. To strengthen the research on the patent protection of computer software has been widely concerned by the relevant departments of our country and more and more professionals. This article will be aimed at our country in the computer software protection problems and solve the problem of computer software copyright infringement problems for some of the problems.

Key words：computer software; patent protection; countermeasure

1 计算机软件专利保护国内外现状及问题

1.1 计算机软件专利保护国内现状

尽管我国专利法明确规定不将专利权授予智力活动的规则与方法，但计算软件不仅是发明的一部分，而且其包含了数学算法在内的很多内容，因此可被授予专利权。另外中国专利局审查指南中给予专利保护的计算机程序进行了明确的规定，而且有关计算机程序发明的审查请求相当严格，与计算机技术的迅速发展不相匹配。而后我国对修改了专利法，与此同时对审查指南中的相关内容进行了适当的调整，尤其改动了计算机软件专利审查标准，使得申请计算机程序的专利申请条件有所放宽。不过，是否对提出申请的计算机程序授予专利权，仍需结合专利法中的相关条款进行审查。由上可知，我国对是否授予计算机程序专利权的规定比较严格。

1.2 国外的计算机法律保护情况

美国总统克林顿在年颁布了电子

版权法案，对非认证的软件进行授权使用时违法的，政府也严禁使用盗版软件。在双边领域，授权美国贸易代表依据《年综合贸易法》的“特别条款”制裁拒绝给予美国知识产权保护的国家，以期将这一保护方式不遗余力地推向全世界。日本于年实施的现行著作权规定在商业行为中、在业务中、在计算机上使用侵权软件的行为，视为侵权，只要使用者明知是侵权软件。这是计算机软件版权的保护。在专利保护方面，美国法院对计算机软件技术的可专利性采取了更加宽松的态度，在年发布的与计算机有关的发明的审查指南中规定只要计算机软件发明申请在技术领域中有实用性，就是法定的可获得专利保护的主题。而日本则采用审查标准的基点，即法定的发明的定义一直未曾动摇，强调应用自然法则的标准一直在执行着。只要满足发明的定义条件，就视为可专利性的主题。

1.3 国内计算机软件专利保护存在的问题

随着我国计算机软件行业的发展，计算机专利保护制度存在的问题逐渐显现，这些问题主要表现在以下几个方面：首先，我国相关法律法规中有关申请计算机软件发明专利的条件规定比较模糊。一方面部分企业对发明的计算机程序是否被保护不清晰。另一方面，因没有可参考的规章制度审查员无法准确加以界定。结果提出申请专利保护的数目非常之多，但顺利通过审查的则寥寥无几，不仅浪费了大量的物力、人力，而且给计算机软件的发展带来较大阻碍；其次，审查效率低，保护时间长。我国法律要求申请计算机软件专利应满足创造性、实用性以及新颖性。但新颖性与时间有着密切的关系，不少计算机软件设计之初确实具有新颖性，然而随着时间的推移，新颖性受到严重影响。同时，我国提出申请计算机软件专利的数量比较多，大大增加了审查工作量，影响审查效率，导致计算机软件错过最佳销售期，给企业造成较大经济损失。另外，我国将专利保护期限设定为二十年，但计算机软件更新周期较快，有些软件的生命周期仅为四年左右，显然专利保护期限过长；最后，审查员综合素质较低。对计算机软件进行审查时不仅需要具备一定的法律知识，而且还应掌握一定的技术，因此，对审查员的综合素质要求较高，但就目前来看我国审查员业务素质还有很大的提升空间。

1.3.1 著作权法

1972年菲律宾率先将计算机程序纳入著作权法保护范围，成为世界上第一个以版权法保护计算机软件的国家。之后，世界上很多国家都加强了对计算机程序版权保护问题的研究和立法司法活动。在1976年和1980年两次修改美国版权法，明确以版权法保护计算机软件。据统计，全球现已有60多个国家和地区将计算机程序纳入各自的著作权法律保护体系中，采用版权法保护软件目前已经成为国际主流。

1.3.2 专利权法

考虑到版权法在计算机软件保护方面的缺陷，各个国家又开始寻求其他的法律保护方式，以弥补版权法的不足。于是专利法进入了人们的视野。美国是最先提出对计算机软件进行专利保护的

国家。在50年代和60年代早期，美国专利局认为，无论是什么样的软件，一律认定为不是可取得专利的标的。到70年代后，大多数软件专利的申请并不以“纯软件”形式提起，而是以专用计算机的使用或特定行业情况下的程序的形式提出。在1981年，美国最高法院在“Diamond v．Diehr案”中，认为运用了数学公式的计算机程序能够与其他装置或机器结合，就具有可专利性。从80年代初期到90年代末期，美国的立法界和司法界都倾向于用专利法保护计算机软件与硬件紧密结合的计算机软件的发明。在90年代中期，美国联邦巡回上诉法院接连判决了数件关于计算机软件专利的案子，均沿袭了Diehr案的传统，进一步推动了美国计算机软件可专利性的发展。1996年1月，美国专利商标局发布了最终版本的《对计算机相关发明的审查指南》，对计算机软件相关发明的审查标准作了详细规定，其中如果计算机程序没有与计算机硬件或可读载体等结合来实现计算机的功能性，那么就不符合申请专利的标准。后来直到90年代末期，脱离硬件和设备的计算机软件开始应用于互联网并得到了专利法保护。

2 我国计算机软件保护体系的不完善的原因及建立

2.1计算机知识产权没有得到有效何护的原因

（1）普通对计算机软件具有商业秘密性的认识不够；

（2）没有充分认识到企业自身的发展与商业机密的关系；

（3）计算机软件的商业机密的界定标准和原则不清晰，这主要表现在四个方面：其一，“不为公众所知悉”标准的界定和划分；其二，计算机软件能为权利人带来经济利益；其三，该信息具有确定的可应用性；其四，权利人应当采取保密措施。这四个方面都没有清楚的指明什么样级别的技术才可称作商业机密。

（4）对相关的法律、法规的保护方式认识不够；

（5）计算机软件的侵权案诉讼证据不足情况普遍，虽然权利人提出的有关商业机密的讼诉很多，但最终胜诉的案例却很少，无形中就造成了被动的局面。（6）软件公司对商业机密的保护措施做的不够。

2.2 计算机软件保护体系的建立

第一 ,加快健全我国软件保护法律制度的建设。我国加人WTO之后，软件交易也日益向全球化的趋势发展，知识产权成为了一项不可忽视的大问题，每个国家都有保护知识产权的义务和责任。如果不重视知识产权将会受到国际的制裁。所以，我国要尽快完善软件产权的法律保护体系。首先，要符合国际协议，达到国际对产权的保护要求。其次，保护产权的核心目标其实是为了保护人的权利，要体现以人为本的原则。最后，法律制度的目标在于权利和利益平衡，软件是人类生产实践的智慧结晶，它应该属于全人类，但是开发者的劳动也必须受到尊重和得到保护。因此，如何在权利和利益之间寻求一个平横点，是制定法律体系的一个关键。第二,对我国现有的软件保护法的思考。产权保护法在我国虽然也已经建立,

但是还不够全面,主要还是以保护版权为主,专利和商业保护为辅助的法律体系。但是,对软件的版权保护还未给予高度的重视，随着电子业、计算机行业日异月新的发展，软件业也在高速前进和发展。但是，相应的法律保护却很薄弱，对于软件源和传播途径的保护都做得远远不够。从西方发达国家来看，其软件保护的法律模式很健全，对软件的版权和传播途径的控制非常到位，如果我国对此不给予重视，那么差距将会越来越大，未来我国的软件市场将会变得十分混乱。

3 计算机软件专利保护对策

3.1 计算机软件知识产权的保护途径（1）通过法律完善数字出版有关概念界定由于数字出版的快速发展，版权纠纷时常出现，我国的《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》、《著作权集体管理条例》等，要根据时代的发展不断的进行完善。具体要制定数字版权的细则，规范数字版权的相关概念，明确数字出版涉及媒体的种类、范围等，使得出版社与作者签订合同时有明确的法律条款做指导，从而减少纠纷的产生。

（2）建立专门的机构进行管理一方面，我国可以借鉴国外的管理方法，成立专门的数字版权保护机构进行数字版权保护，当出现侵犯数字版权的行为时，有明确的机构进行管理。有利于防止多部门之间的职能冲突或职能不明确的现象。另一方面，我国可以成立专门的数字版权纠纷调解组织，并制定相应的法律条款，因为版权纠纷的调解是版权问题最经济和便利的解决方式。（3）加大侵权的惩罚力度一方面我国要加强有关数字出版有关出版资质的审核和审查，对不具资质的传播平台进行严厉的打击。另一方面，我国要加强对侵权行为的处罚力度，在实际操作时，按照《著作权法》，法官在侵权裁判中采用惩罚性赔偿方式。另外，对非法获利的平台采取其获利的多倍进行惩罚，防止因为惩罚的低成本，数字出版商和运营商存在知法犯法的侥幸心理。

（4）加强数字版权保护技术研究由于数字出版物的巨大市场和快速发展的态势，如果没有一定的行业标准和授权技术，发展后期势必会有更多的版权纠纷出现。因此，我国要加强数字版权的保护技术研究，通过利用先进的技术手段解决版权问题，比如数字加密和解码技术。通过制定行业技术标准，并通过数字授权技术，让海量的作品实现数字授权。

（5）完善合同条款为了避免签订合同出现的版权纠纷，在签订合同开始的时候，就要对合同的条款进行约定，一方面合同的条款要体现权利和义务对等的原则，出版社要尊重作者的意见，同时作者也要考虑出版社的建议。另一方面，合同条款要细致，将出版版权的内涵和外延解释清楚。出版社的作品使用方式、传播载体和媒介、版权费支付方式、分成比例、授权期限等方面要进行明确的约定，以防止由于合同条款约定不明确而产生纠纷。

（6）完善利益分配方式出版社和作者的利益分配方式，一方面可以通过合同或协议的约定，让出版社得到的收益与

作者进行分成；另一方面，转换编辑的职能，对图书出版的网络、移动、纸质等渠道进行策划和管理，计算不同渠道可能获得的经济利益，然后约定不同渠道的利益分配方式。另外，还可以学习日本的做法，出版社可以对作者的书籍进行一次买断，当然价码会很高，但是书籍的电子版权，复制权等都归出版社所有，这种方式可以大大的减少出版社与作者之间的纠纷出现。

3.2 常见的计算机软件保护技术

（1）序列号保护：当用户从网上下载某个软件资源进行安装时，会有一些输入序列号的提示，必须输入相关的序列号进行注册后才能使用。早期的使用过程是将自己的账号发送到软件公司，然后他们再根据用户所提供的信息计算出一个唯一的序列号，用户获取序列号后按照注册的提示信息输入注册码和注册信息，软件通过合法验证才可以完整使用。这种方法不需要额外的硬件成本，操作也相对简单，用户的购买认证也比较方便，因此网上近八成的软件都用这种方法来进行保护。

（2）时间限制：软件保护中常用的一种还有时间限制，这种方法可以分为两类：一类是限制天数或者关限制次数，另一类是每次运行一定的时间就自动关闭。如果想要限制使用时间，那么程序中通常会设置一个定时器，将定时器的时间间隔设置好后，一旦超时程序就会自动关闭。这种方法一般是用几个特定的API函数进行申请定时，所以如果破解者想要非法使用该软件，只需以这几个函数为切入口进行破解分析即可。

（3）功能限制：这种保护方法最常用见的是放出一个Demo版，其中有一个灰色的功能选项无法使用，而这个功能选项一般就是相对比较重要的。这种功能限制也分两种：一种是正式版和试用版的功能代码是相同的，但是相对于正式版来说，试用版会禁用某些重要的功能，而正式版的功能则全部开放。但是由于试用版中也有功能代码，因此意图非法使用软件的用户只需找到这些功能代码，然后加以修改，就可以像正版一样进行正常使用了。另外一种功能限制则在第一种方法的基础上有所改进，即试用版中没有正式版某些功能的功能代码，这样盗版者要想通过修改试用版的功能代码实现正式版的功能，除非自己有能力添加相应的功能代码。因此第二种保护方法相对比较安全有效。

（4）网络验证：目前比较流行于网络的一种保护方法，网络验证的主要思路是：在软件进行时，会发送一些本地的信息到服务器中，验证后服务器再传送可以使软件正常运行的数据回来，程序收到这些数据后即可正常运行，由于可以将关键数据或代码放到服务器上，用户能过认证后才能正常运行，因此这种保护方法灵活性较强，所以是一种比较有效的保护方法。

（5）反调试技术：此类技术可以和上述几种技术结合在一起，起到保护软件的作用，并且保护强度相对来说是最强的一种。如果没有反调试技术、反反汇编技术，软件就等于没有任何何护功能。反调试技术、SoftICE或其它的分析、调试器静态、动态跟踪软件。

4 总结

软件与硬件的共同作用是计算机的运行的基础，尤其在全球网络飞速发展的今天，很多领域需要在计算机软件的支撑下才能顺利完成各项生产经营任务。同时，计算机软件作为最具发展潜力的行业，一定程度上关系着我国的信息化水平。因此，我国应重视计算机软件专利保护，以激发软件开发企业的积极性，尤其应认真分析我国当前在计算机软件专利保护方面存在的问题，从而结合实际从法律法规及职能部门入手积极寻找对策，为推动我国计算机软件产业化稳步发展做出应有贡献。

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