众筹的运作模式及法律风险

众筹的运作模式及法律风险
张建鑫
众筹无疑是2014年中国互联网金融界最火的概念，但什么是众筹以及众筹有哪些法律风险，本文将做一个简单的分析。

众筹翻译自国外crowdfunding一词，即大众筹资或群众筹资，香港译作「群众集资」，台湾译作「群众募资」。

中国人民银行发布的《2014年中国金融稳定报告》将众筹融资界定为：“通过网络平台为项目发起人筹集从事某项创业或活动的小额资金，并由项目发起人向投资人提供一定回报的融资模式”。

一、众筹具有以下几个特征
1、低门槛：无论身份、地位、职业、年龄、性别，只要有想法有创造能力都可以发起项目。

2、多样性：众筹的方向具有多样性，在国内的众筹网站上的项目类别包括设计、科技、音乐、影视、食品、漫画、出版、游戏、摄影等。

3、依靠大众力量：支持者通常是普通的草根民众，而非公司、企业或是风险投资人。

4、注重创意：发起人必须先将自己的创意（设计图、成品、策划等）达到可展示的程度，才能通过平台的审核，而不单单是一个概念或者一个点子，要有可操作性。

二、众筹的分类与发展
（一）众筹的分类
众筹平台可以分为四类：
1、捐赠众筹：投资者对项目或公司进行无偿捐赠。

2、回报众筹：投资者对项目或公司进行投资，获得产品或服务。

3、股权众筹：投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的股权。

4、债权众筹：投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的债权，未来获取利息收益并收回本金。

（二）众筹平台的发展
目前，众筹在中国才刚刚起步发展，但相信2014年互联网金融发展的火热必将延续下去，根据中国人民银行2014年4月发布的《金融稳定报告》，目前中国约有21家众筹融资平台，这些平台大多数单项目融资规模从几十万至数百万不等，总的融资规模约10亿元。

其中天使汇平台自创立以来累计有8000个创业项目入驻，通过审核挂牌的企业超过1000家，创业者会员超过20000人，认证投资人达840人，融资总额超过亿元。

根据美国研究机构《Massolution》研究报告指出，2013年全球总募集资金已达51亿美元，其中90%集中在欧美市场。

世界银行报告更预测2025年总金额将突破960亿美元，亚洲占比将大幅成长，而中国会在2025年成为世界上最大的众筹投资方，为这个预计达960亿美金的市场贡献近一半的资金(459亿-501亿美金)。

三、众筹平台的运行模式及法律风险
（一）股权众筹
1、股权众筹的运作模式
股权众筹一般至少要经过如下几个阶段：
（1）向平台提交项目，并通过平台的初步审核；
（2）平台进行线上募资，有时也配合进行线下路演；
（3）募资期结束，签署投资法律文件，汇划资金。

募资期满时，大多数平台奉行“all or nothing”规则，即如果募资额达到或超过原计划金额，则项目众筹成功；如果募资额没有达到计划金额，则众筹失败，所募资金全额退还投资者。

个别网站，在募资没有达到计划额度时，也可以继续推进项目，但一般要对投资者进行适当的风险提示。

2、股权众筹的法律风险
股权类众筹目前是法律风险最大的一类众筹，也是未来发展空间最大的一类众筹模式，股权众筹操作稍有不当，则可能遭遇以下三项刑事指控：（1）非法吸收公众存款罪
非法吸收公众存款是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

非法吸收公众存款有非法性、公开性、利诱性和社会性四个基本特征，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

（2）集资诈骗罪
集资诈骗是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

集资诈骗罪定性的核心在于以非法占有为目的。

（3）擅自发行股票、公司、企业债券罪
擅自发行股票、公司、企业债券是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券的行为。

目前，我国股票公开发行的唯一核准机构是证监会。

股权众筹项目本身存在虚假成分，则项目发起人可能涉嫌集资诈骗罪；如果项目发起人直接或间接的承诺给予投资人稳定或固定的回报，则可能涉嫌非法吸收公众存款罪。

目前主流的众筹平台，都会对项目本身进行一定的审核，审核普遍包含两个方面，一是项目本身的创意或商业价值，二是项目的真实性，故集资诈骗的风险相对较小。

基于法律观念的普遍加强，各主流众筹平台对于股权众筹一般也不会直接宣传未来固定的回报，故股权众筹触犯非法吸收公众存款罪的可能性也不大，当然债权众筹涉嫌此罪的风险就比较大了。

目前股权众筹平台及项目发起人最容易触犯的是擅自发行股票罪。

首先，根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东不得超过50人，股份有限公司的股东不得超过200人，《证券法》亦有类似规定。

但众筹模式的特性决定了一个项目可能会有数百甚至更多的投资人，极易突破股东人数的限制，同时这些投资人分布各地互不熟悉，极易被认定为“不特定的对象”。

其次，众筹平台在项目筹资过程中，是否涉及广告、公开劝诱等，也是比较难以界定的。

在实务操作中，各众筹平台一般以股份代持和成立有限合伙的方式规避上述雷区。

股份代持虽然国家法律允许，但委托人和受托人之间的信任是难题，同时，股份代持天然的会带来较多的纠纷，权属具有一定的不确定性。

成立有限合伙企业，则很大程度上可以规避《公司法》、《证券法》关于人数的限制，但通过层层设立有限合伙企业，也存在被监管部门认定为“以合法形式掩盖非法目的”的风险。

因此，股权类众筹有以下六条法律红线不能碰：
第一条法律红线：不向非特定对象发行股份；
第二条法律红线：不向超过200个特定对象发行股份；
第三条法律红线：不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行股份；
第四条法律红线：对融资方身份及项目的真实性严格履行核查义务，不得发布风险较大的项目和虚假项目。

第五条法律红线：对投资方资格进行审核，告知投资风险。

第六条法律红线：不得为平台本身公开募股。

（二）回报众筹
1、回报众筹的运作模式
回报众筹是众筹融资的初始形式，尤其适合音乐、绘画、工艺品等艺术领域。

回报众筹往往和“粉丝经济”紧密相连，凯文﹒凯利曾提出“1000个铁杆粉丝理论”-----艺术家比如画家、音乐人、摄影师等，只要有1000个绝对忠诚粉丝的支持就能维持体面的生活。

2、回报众筹的法律风险
相对而言，回报类众筹是法律风险最小的众筹模式。

但是如果回报类众筹不能够规范运作，若使融资方有机可趁发布虚假信息，则可能触碰集资诈骗的刑事法律风险，若未达到刑事立案标准，则可能构成非法金融类行政违法行为。

目前回报众筹最大的法律风险在于项目发起人不能或不能完全履约，这是由众筹项目本身的性质所决定的。

在项目发起人和众筹投资人有明确约定的前提下，众筹投资人应自行承担该等风险，但如果项目发起人就项目本身造假，则如上文中论证的，项目发起人可能涉嫌集资诈骗罪。

为了避免上述法律风险存在，回报类众筹需要注意不要碰以下几条法律红线：
第一条法律红线：严格审查项目发布人的信息、相关产品或创意的成熟度，避免虚假信息发布；
第二条法律红线：对募集资金严格监管，保证回报产品按约履行；
第三条法律红线：众筹平台不要为项目发起人提供担保责任。

如果回报类众筹能够做到上述几个方面，严格恪守法律红线，则回报类众筹可以避开非法集资类刑事或行政类法律风险。

（三）捐赠众筹
1、捐赠众筹的运作模式
捐赠众筹主要用于公益事业领域，捐赠众筹模式下支持者对某个项目的出资支持更多表现的是重在参与的属性或精神层面的收获，支持者几乎不会在乎自己的出资最终能得到多少回报，他们的出资行为带有明显的捐赠和帮助的公益性质。

在国内做得比较多的是募捐制和奖励制项目，不管是书、电影、演唱会，还是像课程、手表等，项目的支持者一般就是项目的推动者，参与感很强。

捐赠类众筹如果规范运作的话，不存在任何法律障碍。

但是如果被虚假公益项目信息发起人利用，则可能触碰集资诈骗类刑事法律红线。

2、捐赠众筹的法律风险
捐赠众筹的基础法律关系是赠与。

根据《合同法》第185条的规定，赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为，这种行为的实质是财产所有权的转移。

故，从法律的角度分析，规范的赠与当然不存在任何民事、刑事法律风险。

目前，在实务操作中，捐赠众筹的法律风险主要来自两个方面：一是项目信息虚假，二是募集资金使用不透明。

如果众筹平台没有尽勤勉的审查义务，致使部分虚假项目上线接受捐赠，甚至
自行编造虚假项目接受捐赠，或者虽然项目真实但未将捐赠资金合理使用，则项目发起人可能涉嫌集资诈骗罪。

为了避免上述法律风险存在，笔者认为，回报类众筹需要注意不要碰以下几条法律红线：
第一条法律红线：严格审查项目发布人资格、信息，公益项目的情况；
第二条法律红线：对募集资金严格监管，保证公益类项目专款专用；
如果公益类众筹能够做到上述几个方面，严格恪守法律红线，则公益类众筹可以避开非法集资类刑事法律风险。

（四）债权众筹
1、债权众筹的运作模式
债权类众筹表现的一般形式为P2P模式，又叫P2P信贷。

其中，P2P 是peer-to-peer 或person-to-person 的简写，意思是：对个人。

P2P 金融指个人与个人间的小额借贷交易，一般需要借助电子商务专业网络平台帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续。

借款者可自行发布借款信息，包括金额、利息、还款方式和时间，实现自助式借款;借出者根据借款人发布的信息，自行决定借出金额，实现自助式借贷。

2、债权众筹的法律风险
债权众筹其最可能触碰的刑事罪名是非法集资类犯罪，主要是非法吸收公众存款和集资诈骗。

那么如何避开非法集资类的刑事或行政法律风险呢在目前监管层对互联网金融持积极开放的态度下，债权类众筹可以创新，但不要触碰法律红线，具体如下：
第一条法律红线：当前相当普遍的理财资金池模式，即P2P平台将借款需求设计成理财产品出售，使投资人的资金进入平台中间账户，产生资金池；
第二条法律红线：为不合格借款人导致的非法集资风险，即P2P平台未尽到对借款人身份的真实性核查义务，甚至发布虚假借款标的；
第三条法律红线：则是典型的庞氏骗局，即P2P平台发布虚假借款标，并采取借新还旧的旁氏骗局模式，进行资金诈骗的。

根据上述划定的3条法律红线，作为债权类众筹，要充分把自己定位为中介平台，回归平台类中介的本质，为投资方与资金需求方提供准确的点对点服务，不得直接经手资金，不得以平台为资金需求方提供担保，不得以平台承诺回报，不得为平台本身募集资金，不得建立资金池。

并且要严格审查融资方的信息，严防虚假融资信息的发布。

结语
众筹融资模式的诞生与发展有着深刻的经济、文化根源，是实体经济变革与金融服务变革共同的结果，也是“金融脱媒”的必然后果。

众筹模式不但实现了资金从储蓄者向创业者、创意企业的低成本流动，也实现了投资人对创业的“精神追求”，代表着未来的发展方向。

中国关于众筹的法律尚属模糊，但监管层基本持有认可的态度，相信随着众筹的快速发展，有关部门也会出台相应的法律法规，为促进众筹的发展、为保持经济的活力保驾护航。