2 Word 2007 文档 (2)

关键词：商标权/限制/合理使用/利益平衡内容提要：商标权的限制是在一定的情况下当商标权人的权利与其他人的正当利益发生冲突时，为平衡及公正地保护各方的利益而对商标权作出的必要限制。

商标权限制的正当性可以从商标权人、其他竞争性厂商、社会公众间的利益的合理分配，商标法正义价值以及为实现商标法的公共利益而防止商标权人滥用权利等方面加以考虑。

商标权的限制属于知识产权限制的范畴。

但是，与专利权的限制、著作权的限制等限制形式相比，在相当长的时间内，无论是有关知识产权的国际公约还是各国的商标立法，对此较少作出规定，反而强调不允许对商标权实施强制许可。

学术界对商标权限制的研究也相对较少。

事实上，商标权与其他知识产权一样，也不是一种绝对性权利，而是一种相对性权利。

为了他人的正当利益或社会公共利益的需要，有必要在一定条件下对行使商标权作出合理限制。

这也是协调商标权人利益与社会公共利益的需要。

本文拟从商标权限制的概念与正当性基础入手探讨商标权限制问题，希望对商标权理论研究有所增益。

一、商标权限制的概念与正当性（一）商标权限制的概念商标权的限制可以理解为在一定的情况下当商标权人的权利与其他人的正当利益发生冲突时，为平衡及公正地保护各方的利益而对商标权作出的必要限制。

商标权的限制还可以从广义与狭义的角度进行分类。

广义的商标权的限制是“他人未经商标所有人许可，基于正当目的使用权利人的商标，而不必支付对价的合法的事实行为”。

[①] 这类行为既包括商业性行为也包括非商业性行为。

狭义的商标权的限制仅指商业性行为，即在不损害商标权人的利益、消费者利益以及社会公共利益的前提下，他人不经商标权人许可而在生产经营活动中正当而善意地使用商标权人的商标。

商标权的限制意味着商标权不是没有限制的权利，其权利人不能在所有的情况下垄断对商标的使用。

只要不会导致与商标权人商品之间的特定联系，他人完全可以在不相关的产品上使用。

在作为公有领域的语言层面上，商标也不能排除作为语言意义上的使用。

而且，当商标被作为描述性的含义而不是作为区别性的符号使用时，商标本身也被准许用于相同或者类似的商品或服务。

原则上，只要不存在混淆的可能性，使用相同或近似商标标识都是允许的。

从近年来一些国家商标法和地区性商标条约的规定以及一些商标司法判例来看，商标权限制问题越来越受到重视。

例如，我国2002年8月修订的《商标法实施条例》即增设了商标权限制方面的内容。

根据该条例第48条之规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

该条规定建立了商标权的合理使用制度，在商标权限制立法方面具有深远的意义。

此外，还如意大利《商标法》第1条之二、德国《商标法》第23条、日本《商标法》第26条等也有类似规定。

（二）商标权限制的正当性商标权限制的正当性可以从以下几方面加以理解。

1．均衡利益：商标权人、其他竞争性厂商、社会公众间的利益的合理分配当商标权人的利益与社会公众的利益发生冲突时，除了保障商标权人的合法利益外，社会公众的利益也必须得到保障。

在商标法涉及的利益主体中，商标权人的利益和其他利益主体既存在一致的方面，也存在相互冲突和矛盾的方面。

前者表现为保护商标权是保护消费者利益和维护公平的市场竞争秩序的必要保障，后者表现为当商标权的行使超越正当界限时会侵害他人的利益——商标权只限于将标识作为商标、作为区别商品或服务来源意义上使用的情况。

对商标权进行限制既是商标权正当行使的保障，也是解决商标权人与社会公众间的利益冲突的保障。

2．商标法正义价值探寻：公平、合理分享社会财富的手段公平与正义是法律的重要价值。

在私法领域对公平原则的理解通常包括以下内容：主体间公平相待，应本着互利有偿、经济利益合理照顾的原则进行交换，在法定的范围内应兼顾不同当事人之间的利益，财产责任合理分担，当权利人的财产受到损害时应得到同等的价值补偿等。

[②] 就商标法而言，同样存在着公平与正义的价值目标，这些目标需要通过微观层面的制度设计来实现。

例如，在实行商标注册制度的大部分国家，商标在先使用人的利益也存在着如何适当保障的问题。

在完全不顾及在先使用人正当权益的条件下，对“抢先”注册已经在市场上使用一定年限并获得了相当市场声誉的在先商标的不正当竞争行为将无力制止。

我国前些年商标抢注现象屡见不鲜的一个重要原因就是在制度设计上没有充分考虑在先使用人的利益。

如有人将他人未注册的知名商标注册后反过来禁止在先使用人使用。

还如，由于历史等原因，在我国以地名做商标的现象也很多，但地名本身是一种公共资源，地名作为注册商标受保护仅限于在商标意义上使用。

如果在标识产地的含义上使用，则不应受商标权的限制。

以“金华火腿”而论，金华其他火腿生产商也可以在产地上标注为“金华”。

3．实现商标法的公共利益：防止商标权人滥用权利商标权和其他知识产权一样作为一种相对的权利，受到民法的基本原则之一——权利不得滥用原则的约束。

权利不得滥用原则也要求权利行使应符合公共利益的需要，不得超出权利设定的正当目的。

如所讨论的，商标法本身也具有重要的公共利益目标。

在他人对商标权人的商标进行非商标意义上的使用时，商标权人即无权干预。

当他人行使自己的权利没有损害商标权人的利益、没有妨害商标权人行使自己的权利时，商标权人不得滥用其权利而禁止他人的合法行为。

这也是防止商标权侵入公共领域所必须的。

商标权限制与商标权保护范围具有对应关系，商标权保护范围限于禁止他人将商品用于标识商品来源的作用上，但不能禁止非商标意义上的使用。

换言之，行使商标权的要义在于维护商标的识别作用，并在此基础之上实现保护消费者利益和维护公平竞争市场秩序的目的。

当超过此范围而构成商标权的滥用行为时，应当予以禁止。

[③]总的来说，商标权限制的正当性的基础是利益平衡。

正如实务界人士指出的，“在权利衡平基础上划定的民事权利，特别是知识产权权利在划定时应有所限制，避免使社会公众的利益遭受损害。

我们在强调对商标保护的同时，也应注意不能超越合理的权利范围，商标权利限制也因此而产生。

”[④]通常认为，商标权的限制主要包含商标权的合理使用、先使用权人的使用、非商业性使用、权利穷竭等内容。

以下将分别加以论述。

二、商标权合理使用（一）商标权合理使用的概念与立法例商标权合理使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。

商标合理使用越来越被各国和地区所认识并反映在有关立法中。

例如，日本1991年修改《商标法》时规定了以下限制：（1）他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、名称、雅号、艺名、笔名；（2）他人以正常方式表示该商品或服务或类似商品、服务的普通名称、产地、销售地、质量、原料、性能、用途、形状、价格等；（3）他人以正常方式对商品或服务所作的说明，只要上述情况下的使用是善意的和正当的。

我国台湾“商标法”第23条规定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名称或其商品之名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品本身之说明，附记一商品上，非作为商标作用者，不受他人商标专用权之效力所拘束。

事实上，从上个世纪90年代开始，一些涉及商标的地区或全球性国际性公约对商标权合理使用给予了肯定。

例如，《欧共体商标条例》第6条规定，商标所有人无权制止第三方在商业中使用自己的名称或者地址，有关品种、质量、数量、价格、原产地等特点的标志，只要上述使用符合工商业实务中的诚实惯例。

美国《兰哈姆法》第33条b第2项规定，将并非作为商标，而是有关当事人自己的个人名称的使用，或对与该当事人的产品或者服务，或地理产地有叙述性的名词或图形使用，作为合理使用。

国家工商行政管理局发布的《关于商标执法中若干问题的意见》指出，善意地使用自己的名称或者地址，或者善意地说明商品或者服务的性质或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价格及其日期的行为不属于商标侵权行为。

我国《商标法实施条例》的上述规定实际上是对这一行政执法意见的肯定。

（二）商标权合理使用的类型商标权合理使用对于实现商标法竞争性利益平衡具有重要意义。

有学者指出，在司法实践中，法院应在减少混淆的可能性与允许公平利用之间实现精巧的平衡。

然而，这不意味着建立在竞争本身基础之上的平衡。

直接竞争者有时需要提及竞争者的商标。

如比较广告、说明性质的使用都是公平竞争、促进消费者利益与言论自由所必须的。

[⑤] 商标权合理使用具体体现为以下几方面。

1．叙述性合理使用合理使用广泛适用于对商标的叙述性使用特别是对叙述性商标的使用。

叙述性合理使用保护的是生产经营者对自己生产经营的商品进行描述的自由，实质上是赋予竞争者对自身产品进行描述的权利。

正如美国法官藿姆斯所言：“商标权只是在于阻止他人将其商品当成权利人的商品出售，如果商标使用只是为告知真相而不是要欺骗公众，我们看不出为何要对此加以禁止。

”[⑥] 具体体现在为提供商品或服务的基本信息而善意地使用商品通用名称或自己的名称、地址、原产地等，不构成侵犯他人商标权。

从司法实践的角度看，商标权的叙述性合理使用已受到重视。

如在美国Playboy Enterprises Inc. v. Wells案件中，法官即表达了商标合理使用的观念：“商标所有人不能阻止他人对其产品特征的正确描述，从而不能把将商标用于一般性描述的权利视为其独占。

”[⑦] 在CD Solutions， Inc. v. Tooke案[⑧] 中，作为CD生产商和“CDS”注册商标的原告请求法院判决宣告其域名“”没有侵犯提供桌面出版与印刷服务的被告的商标权。

法院支持了原告的请求，理由是“CDS”是“Compact discd”的简称，被告无权将其商标权延伸到原告在其域名中对自己产品的一般描述性的使用。

在1996年美国纽约州南部地区法院审理的一件商标侵权案中，法院认为被告的行为是否构成对原告商标淡化方面的侵害不需要考虑商品或服务之间是否存在竞争关系，也不需要考虑消费者是否存在混淆的可能性，关键是看被告能否享有“世界上是最好的”这一短语的专有权。

考虑到原告的商标只是一个很普通的叙述性词汇，而不是一个独立的具有识别性的词汇，法院驳回了原告的诉讼请求。

[⑨]2．指示性合理使用指示性合理使用是为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为。

指示性合理使用在国外商标司法实践中也不时可以看到。

例如，欧共体法院审理的BMW公司起诉Deenik商标侵权案即有代表性。

在该案中，被告是主要经营BMW二手车并从事该种汽车修理和维护的汽车修理主。

被告在不属于BMW的特约经销商的情况下使用了“BMW修理维护”的广告。