论法律漏洞弥补

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试论习惯法对法律漏洞的填补

摘要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，当认定法律存在漏洞后，由于不得拒绝裁判等原因，法官必须对法律漏洞进行填补，然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法，习惯法是填补法律漏洞的方法之一。

关键词：法律漏洞；习惯法；漏洞填补方法

一、法律漏洞的成因分析

拉伦茨指出："无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。换言之，法律必然´有漏洞´。"[1]总结法律漏洞产生的原因，可以概括为以下几个方面：

立法者在制定法律时都力图能够适应社会的现实需要，而社会却是不断发展变化的。在变化迅捷的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的。那么，就会导致已有的法律不适应现行社会发展的情况，因此，出现法律漏洞是必然的。任何立法者都希望制定出一部能够穷尽一切社会现实的法律，并试图用最为精确的语言来框定其通过法律所要规定的事物的范围，然而"人类的预见力还没有完善到可以可靠地预见一切可能产生的事这种程度。况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切法律意图的境界。人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生"[2]。因此，由于立法者能力的局限性，出现法律漏洞是不可避免的。

法律首先是通过语言来表达的，由于语言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要有详尽而广泛的意义，语言的模糊性和概括性必然会使法律条文的具体使用存在一定的限制，从而产生法律漏洞；其次，法律又是通过概念来表达的，每个人对法律概念的理解通常会具有一定的差异性，从而使得法律具有不确定性，也会产生法律漏洞。

外4-法律必有漏洞

——法律必有漏洞

这是⼀句源⾃拉丁法谚的格⾔，它向⼈们揭⽰的是⼀个关于法律缺陷的问题，即法律上的漏洞是不可避免的。对于法律漏洞的认识，我国台湾学者王泽鉴先⽣曾指出，关于某⼀个法律问题，法律依其内在⽬的及规范计划，应有所规定，⽽未设规定，就是法律漏洞。假如法律是⼀座墙，则墙的缺⼝，即法律的漏洞，墙依其本质本应完整⽆缺，其有缺⼝，实违反墙之为墙的⽬的及计划。黄茂荣先⽣也认为，法律漏洞是“指法律体系上违反计划之不圆满状态”。即由于各种主客观的原因使法律规定在内容上出现⽋缺和不周密，从⽽与⽴法的⽬的相违背，造成法律适⽤上的困难。

对于法律必然有漏洞的命题，我们可能从法的本体论和法律适⽤的⽅法论等⽅⾯来进⾏解读。⾸先，法律只是调整⼈们的⾏为和社会关系的种⽅式，并不是所有的⾏为和社会关系都需要由法律来调整，即使需要由法律来调整的社会⽣活领域，⽴法者也不可能做到全部有所考察。所以，从调整社会关系的⼴泛性上来说，法律必然是有漏洞的。其次，从表达法律所使⽤的语⾔上来看，由于语⾔本⾝具有开放的特性，它会因语境的不同⽽出现歧义和模糊，这就使法律存在着⼀种空缺结构或开放性的结构。美国法学家波斯纳法官认为，法律⽂本存在着“内在含糊”和“外在含糊”，前者是指由于法律⽤语本⾝的歧义、模糊、评价特性等⽽产⽣的模糊，后者是指由于语境因素的变化⽽使得原本清楚的法律⽤语变得模糊。这些原因都可能造成法律对现实⽣活调整的漏洞。再次，法律更多的是对过去⽣活经验的总结，则⼀旦制定出来就要适⽤于现在和未来。由于⽴法者认识的局限性不能有效地跟进社会的不断发展，致使过去所⽴法律规范逐渐与现时社会关系相脱节。所以，当缺乏某些调整现时社会关系的法律规范时，也会出现所谓的法律漏洞问题。以上这些原因，如果放到法律适⽤的场合来考虑，这些原因就导致了法律适⽤中的困难，也即法律适⽤上的漏洞。在法律实践中，由于以上原因所导致的法律不能对待处理的案件提供完善的答案或指导，从⽽造成法律适⽤的困难，都是法律漏洞的具体体现。以上产⽣法律漏洞的原因也都体现了在法律中存在漏洞的必然性，正是这些原因的不可避免使得法律必然存在漏洞。

论法律漏洞存在的原因、类型及其防治

刘小勤

【期刊名称】《黄山学院学报》

【年(卷),期】2006(008)004

【摘要】法律漏洞指法律中的缺漏和矛盾.其存在有两个原因:法律自身及其调整的社会关系方面的原因和立法者方面的原因.法律漏洞可分为形式漏洞与实质漏洞.可从两方面消除或减少它:立法角度防止其产生和司法角度弥补.法律中存在漏洞虽影响法律的效度和信度,但对法制的完备也有重要作用.

【总页数】3页(P76-78)

【作者】刘小勤

【作者单位】武汉大学,法学院,湖北,武汉,430072

【正文语种】中文

【中图分类】D90

【相关文献】

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3.网络安全隐患的类型、存在原因及维护措施研究 [J], 高颖

4.论法律漏洞的类型及补充方法 [J], 陈文华

5.浅议我国行政审判中撤销之诉与义务之诉存在混淆的原因及后果——兼对是否需要明确规定诉讼类型的讨论 [J], 黄薇;

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对法律漏洞及其填补之浅见

作者：魏勇

来源：《群文天地》2009年第16期

一直以来,法律漏洞及其填补被很多学者研究讨论,无论在理论上还是实践中都颇有成效,使得我国在法制现代化的过程中日臻完善,我国也在改革开放30年中生机勃勃,政治、经济、社会事业稳步发展。但是,法律漏洞无疑是任何国家都存在的法律现象,是否所有的法律漏洞都需要填补,要根据“××××新动向”,不断地修订、制定新的法律和规章?本人认为确实存在事无巨细的法律的制定,成为所被认为的法律漏洞填补。修订和完善法律,可以做到使法律更科学、更合理,但是绝对做不到消灭“法律漏洞”。针对法律漏洞及其应对方法本人有自己的看法。①

一、法律漏洞存在具有其必然性

在现代汉语中,漏洞是一个有价值评判色彩的词语,即“能让东西漏过去的不应有的缝隙或小孔儿”,或者“(说话、做事、办法等)不周密的地方;破绽”。②法律漏洞是法律意义上的漏洞,即法律规范具有法律上不应有的“缝隙”或者“小孔儿”。用行话说,就是法律规范具有不合目的性,即规定本身未能反应其所追求的目的,导致“实然”与“应然”的不一致。“应然”是衡量是否有法律漏洞的标准,而这种衡量是通过应然与实然的比较进行的,两者具有的差距即为漏洞。③

时代在发展,社会生活也在随着时代的发展变化而变化,导致即使制定再完好的“应然”也很难保证与“实然”这些时刻变化的情况不存在差距,使得任何国家的现行法律无论规定得如何详尽,也不可能把社会生活中的一切可能发生的事件规范得无一遗漏,故法律漏洞的出现是在所难免的。立法者在使用法律用语时,均存在其“可能的文义”不足以确切的约束其外延的特征,人类在设计法律规范时往往力不从心,对需要规范的对象不可能洞悉无疑和完全预见,而必须以弹性的术语留下余地,便于将来的灵活适用及与时俱进。

如何弥补法律漏洞专题教案

《如何弥补法律漏洞》教案

一、教学对象

法律专业专科二年级

二、任务与问题

1、什么是法律漏洞？

2、法律漏洞在司法实践中有哪些消极作用？

3、法律漏洞是怎样形成的？有哪些不同的类型？

4、我们应该如何来弥补法律漏洞？

三、情境设置

202X年9月24日，撰写熊猫烧香病毒程序的李俊被法院以破坏计算机信息系统罪一审判决有期徒刑4年，同案的熊猫烧香病毒传播者亦以此罪名获罪。

虽然案件已经判决，但从相关报道中，我们可以发觉法院判决只认定了熊猫烧香病毒的制造者、传播者破坏计算机信息系统构成犯罪，却并未将其盗窃用户计算机内数据的行为认定为犯罪。

以危害性而言，窃取用户计算机信息系统数据的行为远远大于单纯破坏计算机信息系统的行为，但法院却未予认定。这是为什么呢？

四、涉及的其他学科及其他法学领域

哲学、犯罪学、法理学、刑法学、刑事诉讼法学、

五、学习目标

1、认识到司法实践中时时刻刻真正存在着法律漏洞；

2、能够通过不同的方法，搜集关于不同类型法律漏洞的相关案例；

3、反思法律漏洞的形成原因；

4、能够认识到法律漏洞的危害性以及应该采纳哪些方法来弥补法律漏洞。

六、教学过程

第一节课

1、通过教学案例指出法律漏洞在司法实践中的存在，让学生发表自己的看法；

2、结合学生的认识进行案例分析，归纳总结出案例中存在的问题；

3、引导学生反思自己有没有听到过或者见到过有关法律漏洞的报道，让学生逐渐认识到法律漏洞在生活中存在的普遍性和其危害性；

4、放映演示文稿，简要介绍法漏洞的根本概念；

5、让学生分组展开商量，结合我国的司法实践中已经曝露出来的相关法律漏洞的案例来分析法律漏洞存在的原因。

民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述

民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述[摘要]民法学的发达与民法解释学密不可分，可以说民法解释学是对民法

漏洞的补充，这一功能对于法官在具体的司法实践以及法律人准确理解我国民法法律条文、把握立法者意图方面有着不可替代的重要作用，但在现实的法律工作中我们有时候会将民法解释学的法律漏洞补充功能与立法等同起来，造成了一定的思维混乱，文章试着探讨两者之间的关系，对其进行区分，以更好地帮助法律实践工作。

[关键词]民法解释学；补充功能；立法功能

一、民法解释学

（一）民法解释学概念

民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说[1]。法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。

民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。

论法律漏洞的填补

课程：法律方法论

指导教师：陈金钊教授

姓名： 2009级诉讼法学研究生扈斌

论法律漏洞的填补

扈斌

摘要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。

关键词：法律漏洞法律漏洞的填补填补技术

在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。

但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。法律必然存在漏洞。因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所有事件都提供答案。

这样，司法实践中就出现了一对矛盾，即法官必须依法审判与法律必然存在漏洞之间的矛盾。对于这一矛盾解决方法，刑事审判可以依照罪刑法定原则来解决；但民事审判却不能因为无法律规定而驳回诉求，而只能承认在民事审判的个案中，法官有填补法律漏洞的权限。从这个意义上讲，对于法律漏洞的填补，主要是就民事审判实践而言的。基于此，本文论述的法律漏洞填补也主要立足于民事审判实践。

法律漏洞填补的界定

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综
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２３２
法律漏洞填补的Байду номын сангаас界定
胡向阳
摘要：法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容所有属性及情形的情况。因此，在诉讼程序中， “ 无论是极为明确、细致的法典化规范，还是内含原则十分具体的判例，对于诉上出现欠缺而造成的法律在适用上的困难。本文在分析法律漏洞成因的基础上，对法律漏洞填补的内涵、特点进行了剖析和界讼中所要解决的冲突的规范力都是有一定局限的。法典通常不可能细微地描绘具体事实情境并给予这种情境以十分确定的法定。律后果。对同一冲突事实，法典所能够给予的是可供选择的多关键词：法律漏洞；填补种处置方式以及较为宽泛的处置幅度。而且， ” 在我们看来最缜中图分类号：１．文献标识码：Ｆ２１３６Ａ文章编号：Ｎ３１７Ｆ２７１— ２ — ２Ｃ４ — ０／（ｇ）１２０２（３密的语言和文字在理解时也难免会存在歧义。从认识论的观点作者：江西司法警官职业学院；江西，南昌，０１３０３３看，人的社会背景、职业经历、政治观点、宗教信仰、受教育状况等都会对其理解、解释事物产生影响。所谓的“ 客观的解释” 更法律漏洞，也称为“ 法律的局限性” 成文法的局限性”是多的不过是来自单一的文化团体” 或“ ，于“ 或者以之为前提条件，因指法律由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺而造而理解上的差异则可能使法律在适用过程中出现认识上的即虚成的法律在适用上的困难。与法律对一些不宜或没有必要由法假的漏洞。律规定的事项如友谊、爱情等法律不予规定从而形成的法外空二、法律漏洞填补的界定间不同的是，与立法目 “ 的的相悖性”“ 、内容上的欠缺性” 适及“ 那么，什么是法律漏洞的填补呢？关于这个问题， ‘ 目前学界用上的困惑性” 是法律漏洞的质的规定性。由于法律规范内容

试论我国《物权法》第107条之漏洞及填补——基于法学方法论的视角

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基于法学方法论的视角
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摘要我国《物权法》１７第０条是关于遗失物有限适用善意取得的规定，该条文未将盗脏物纳入适用范围实属开放的漏洞，未将货币、无记名证券排除外实属隐藏的漏洞。本文认为善意第三人占有之物系盗赃物时应类推适用《物权法》１７第０
于法院不得拒绝裁判，法官须对现行法律进行解释并适用于具体整，可见二者在某种关涉善意取得之适用的重要观点上存在着相案件。文基于法学方法论的视角，本通过对善意取得制度之规整同或类似的法律评价。第三，国将货币和无记名证券排除在有德目的探究，以期解决《权法》１７的法律适用问题。物第０条限适用善意取得制度的适用范围之外，ｌ－￣－者不论是否为遗失物Ｊ
在追赃过程中，如何保护善意受卖同类商品的商人处买得，所有人仅在偿还占有人支付的价款等有关法律的规定追缴后退回。其
后，始得请求回复其物。《国民法典》９５条：德第３从所有人处盗让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完

论法律漏洞存在的原因、类型及其防治

一
想一直占统治地位。封建社会里，儒家倡导礼治，立建套相当完备的宗法等级制度。在统治方法上，儒家虽
未完全否定 “ ” “ ” 作用．认为只有推行 “ 政与刑的但德化 ” 能使人从内心感到犯罪可耻而安分守己。才在这种场合，在的法律规则并不被推崇，皇帝意志是最大实而的法。此状况下也无必要讨论法律漏洞，为无论法在因律规定怎样，终都须符合领导意志才能得到遵守。最
何谓 “ 洞 ” 顾名思义．是有缺漏、缝隙。于漏？就有对
法律漏洞，不同学者有不同解释。台湾学者黄建辉认为，指法律体系上违反计划之不圆满性状态，具有乃并
违反计划性、圆满性的特征。不杨解君认为，法律漏洞 “
是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难。”１笔者认【为，不同语境下对法律漏洞应有不同界定。解释法在要律漏洞，须先对研究场合进行分析。１自然法立场的法律漏洞。在法学史上，．自然法理

民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论

三、法律漏洞的补充与立法的关系民法学解释的概述民法学解释的法律漏洞补充的功能是民法学解释的延续，其与立法民法学解释是指按照法律解释学的一般原理对民法进行研究和适用准立法” 行为。但民法学解的方法理论。有广义与狭义之分。广义的民法学解释包括对民事行为的都有相同的补充法律漏洞的功能，被视为 “ 解释和对民法本身的解释；狭义的民法仅指对民法规范本身的解释，即释的这一功能不能等同于立法活动。。所谓立法指的是有特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技当法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪性等解认可和变动法的一种特定社会规范的活动。立法的灵魂就是释方法，探究法律的规范意旨。总而言之，民法学解释既包括对民事法术，制定、律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。因此，从立法的角度而言，其对法律漏洞的补充是具有普适性的，宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进即通过新的立法，确立新的法律规则。通过立法确立的新的法律规则侧行解释。民法学解释作为一门独立的学科，有其存在的必然性。它是民法实重于关注同类案件的一般特征，表述的依然是事物的共性。其成果形式施的前提条件，也是民法发展的重要途径。一方面表现在文字与语言的是精炼的法律概念和规范。而通过民法学解释对法律漏洞的弥补，关注多义性以及法律语言的概括性与抽象性。制定法都是以文字为载体的法的则是法律规范与个案之间的类型关系。是将一般的法律转换成个案的律规范，而文字表达多具有多义性与不确定性的特点。这就使得法律在准则，是将抽象的法律表述为具体的针对个案的法律。就如卢埃林所每一案件都必须在一般规则之下作为特例来判决，这是一条基本其适用过程中非常容易发生误读与歧义，成为法律适用的障碍之一。再说：“ ” 则。法律规范使用的文字语言多为具有高度抽象性与概括性的法言法原则，几乎所有的法律都如此。正因为上述原因，就导致了二者之间的第二个不同点：立法的法律语。这种特性使得法律规范能够涵盖更多的社会关系，有广泛的适用性。但是，也恰恰是由于此种特性使得法律规范本身的含义具有模糊填补功能之成果是可以在社会中产生普遍适用性的，并可以在同类案件性。另一方面则表现在民法学解释能够很好的弥补法律漏洞。承认法律中反复适用。但是民法学解释的填补功能之成果只能是在适用具体个案存在漏洞已是法学界形成的共识。在实践中，法律条文相互矛盾、重时使用，具有个别性，仅针对个案有效。这种对法律的补充不能起到普叠，文字模糊，表述不清，以及大量的法律空白存在等情况是在所难免适的遵从作用，在应用于同类案件时只具有参考价值并不存在强制适用的。此种情况不可能完全通过修改法律的方式来解决，如果这样就会破的特点。导致这个不同的根本原因在于二者对法律补充的权源不同。立坏法律的稳定性和预期性。因此，民法学解释的出现能够发现并填补法法中对法律的补充来源于国家赋予的立法权，具有最高的权威性。因而律漏洞同时又维护了法律的稳定性。更重要的是，民法学解释的存在在其法律成果具有普适性。而民法学解释中对法律的补充则根据不同的解客观上孕育了法的发展的一个特殊机制，即在不断地解释过程中，法的释主体权利力来源也不同。如在法律适用中，法官对法律漏洞的补充，其权力就来源于司法权而非立法权。法官仅能根据其审判的具体个案，内容得以充实，丰富和富有时代气息。民法学解释的主要内容包括：法源理论、民法概念体系、民法法条对其漏洞予以补充。二者之间不同的第三点在于：立法对法律的补充具有严格的程序逻辑结构、民法法律解释以及民法法律漏洞补充。在我国则以民法法律性。而民法学解释对法律的补充则更加灵活。这是由于二者作用的目的解释和民法法律漏洞补充为主。不同：立法的法律补充是一种新的立法，目的在于完备法律体系，丰富二、民事法律漏洞的补充正如拉丁法谚所云：“ 法律必有漏洞 ” ，法律漏洞的存在是法律的常法律制度，它的法律成果是具有普适性的。因此只有通过严格的制定程态。所谓法律漏洞，不同学者有不同解释。王泽鉴先生认为： “ 关于某序才能确保补充的法律规范具有严肃性、权威性和稳定性。不同于立法个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规的法律补充，民法学解释中的法律补充只解决一般性法律规范与具体个定，便构成法律这堵墙上的缺口，斯谓法律漏洞。 ” 黄建辉先生则认为：案之间的适用性问题。它的适用范围仅限于对个案的裁判，因此，对它 “ 法律漏洞乃指法律体系上违反计划之不圆满性状态，并具有违反计划的要求也更加宽松，方式更加灵活。最后，二者对法律补充的依据不同。立法对法律补充的依据可以是性、不圆满性的特征。 ” 杨解君先生所给的定义为：“ 法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律主观的，是一种能动的创造性思维过程。立法主体可以根据自己的对法适用的困难。 ” 从这些定义中我们不难看出，法律漏洞即是应属于法律律漏洞的见解给出不同的立法意见，实践于立法之中。也可以借鉴现有规范内的事项没有被现有法律囊括，导致这一事项在法律上无法找到适法律或者外域法。但是，民法学解释中的法律补充只能在现行法律体系用的依据。究其原因，除了上述中所提到的法律表述自身的缺陷之外，下对法律进行解释与补充，不能够超出现行法的规制，违背现行法的立更深层次的原因是民法本身所调整的社会关系是复杂多变的。社会总是法精神。具有一定的局限性。综上所述，立法的法律漏洞补充之功能与民法学解释的法律漏洞补不断发展的，社会关系也随之变化发展。法律作为社会关系的调节器，不能脱离社会关系存在。但由于立法者在制定法律时对法律前瞻性的考充之功能是两种相关但不相同的活动。虽然在社会的不断发展中，法律虑只能是一种预测。可是社会的发展不会完全遵循立法者的预测而发的复杂化必将成为一种趋势，在此趋势的引导之下法律越来越专业化，展。不论立法者人数多少，实际生活的复杂性往往会超出立法者个人的内容越来越细化。但这并不意味这法律存在漏洞的此种弊病会因此而消也不可能不存在漏洞，不可能细化到为每一个具经验。这就使得法律规范与社会现实之间的空隙会必然地越来越大。民失。即便法律再细化，现成答案 ”的程度。由此，二者对法律漏洞的补充功能在法学解释可以最大限度补救此种缺陷，填补二者之间的空隙：使法律体体案件准备 “ 系保持稳定性和统一性的同时，又能对社会发展中出现的新问题及时进任何时候都不能被忽视的。二者皆为完善民法体系，丰富民法制度的重是一般法律规范与具体个案之间沟通的桥梁。（作者单位：昆行调整。使法律适应时代发展，延长法律寿命，增强法律 ��

论司法中法律漏洞之弥补技术

南些而论，为整个法律秩序所能辐射的范同之内，对某认针事实行为的问题应由法律给予回答却缺乏相关法律规范而使之解答失灵的法律体系的不严密即为法律漏洞。应当指出的是本文所指漏洞之法律，就实在法而言而非自然法学意义上所指的是
（）律漏洞之应对的路径一法
ｌ从立法层面上看：法者应当提高自身的立法技术和知识、立水平，当前和未来的规则客体有一个充分估计和足够预测，视对重
法律的“ 开放性 ” 面面俱到是不可能，应当把法律盲点降到最小，但程度；法时应立足于全局和法律普适的特点，也是对法“ 立这内在道德” 要求。的２基于司法的立场：论是初始漏洞还是嗣后漏洞，于司法、无对官来说在个案的处理过程中应以以下两种方法进行应对：是以一现有法律规范为依托的“ 比附援引” 二是 “ 制 ” ；创。（）比附援引 ” 司法官在现有的实在法基础之上进行类推、１“ 是扩大或是限缩的一种续造方法。包括类推适用，张适用和限缩扩适用。类推适用是当某一事实行为情况在现有的法律体系中不能得到法律评价时，以求诸于最相类似的法律条款从中可以推导可可适用的法律规范并加以施用，这里有一个 “ 结点 ” 是待但关就决利益状态与法律己规定的某个利益状态是如此的相似以致于即使在法无规定的情况之下，可以比附援引某一明示条款。也扩张适用系指当法律文义涵盖的内容不足以反映其立法意图需要调整的范围，了贯彻立法意图而将其适用范周扩张到文义为之外的相关内容，是言不尽意文义表达的有限性和立法意图冲这突不可调和时的一种填补方法。而限缩适用恰好与扩张适用相反，果立法者所选择的语词字义超过了其意欲表达意冈的范畴，如就应当将意图计划之外的部分祛除，只保留符合立法本意之内而容，论上也把这种情况称为 “ 外的漏洞 ” 理例。（）律创制。一般来讲，官的职责在于司法，决争议，２法法裁而不是立法，应当严守分际，则就有僭越之嫌。当漏洞穷尽前述故否

行政法律适用中的漏洞增补

随着社会的发展，行政法律适用中的漏洞增补已经成为一项重要工作，它对于维护法律的公正性、促进社会的稳定和发展具有重要意义。但是，在实际操作中，漏洞增补存在一些困难和挑战，需要我们认真思考如何解决。本文将就行政法律适用中的漏洞增补进行详细阐述和分析。

一、行政法律适用中的漏洞增补概述

行政法律适用中的漏洞增补指的是行政机关发现或者接受当事人的关于案件中存在的漏洞或者遗漏，通过各种方式进行相应的补救和解决。漏洞增补旨在弥补行政法律适用中的缺陷，确保各项法律能够更加清晰、明确、公正地适用到各个案件中，从而使行政机关的工作更加顺畅，保障人民群众的合法权益。

二、行政法律适用中的漏洞

在行政法律适用中，经常会出现不确定性和不完善性的问题。表现在以下几个方面：

1.法律规定不够详细且具有模糊性。在行政法律适用中，

不同案件的具体情况各不相同，一些法律条文未对特殊情况进行明确的规定，使得行政机关在裁决时难以掌握明确的法律依据。

2.实际操作中存在的困难。行政机关在行政法律适用中面

对的是多变化、复杂的案件环境，特别是在一些具体情境中，

难以直接运用已有的法律规定。这时，法律规定需要通过不同的方式来进行辅助和解释。

3.法律适用的主观性较强。由于不同行政机关和行政人员在法律认识上存在着差异，导致法律适用的主观性较强，这也是行政法律适用中漏洞的一个因素。

4.其他方面的因素。行政法律适用常出现因行政机关和行政人员缺乏法律知识和经验而导致的漏洞问题。

三、行政法律适用中的漏洞增补的方式

前面提到，行政法律适用中的漏洞主要表现在法律规定不够明确、实际操作中困难、法律适用主观性强等方面。当发现这些漏洞时，应及时采取相应的补救措施来弥补这些漏洞。具体而言，漏洞增补的方式如下：

法律的修正与完善

通过完善措施的实施，该法律得到了更好的执行和适用，有效解决了存在的问题和争议。
法律的完善需要立法、司法、执法等多方面的共同努力，需要不断总结经验教训，不断完善和改进。
05 法律修正与完善的影响与意义
对社会的影响
维护社会秩序
通过修正和完善法律，可以更有效地维护社会秩序，确保社会安
定和谐。
促进社会进步
加强法律宣传和教育，提高公民的法律意识和素养，促进法律的遵守和执行。
04 案例分析：具体法律的修正与完善
案例一：某法律的修正过程
修正背景
随着社会经济的发展和法治建设的推进，某法律已经不适应当前社会的需要，存在诸多问题和缺陷。
修正程序
立法机关启动修正程序，组织专家进行调研和论证，广泛征求社会各界的意见，最终形成修正草案并提交审议。
法律修正与完善的成果
近年来，我国在法律修正和完善方面取得了显著成果，包括宪法、刑法、民法等各个领域的法律法规都得到了及时更新和完善。
法律修正与完善的影响
法律的修正和完善对于维护社会秩序、保障公民权利、推动社会进步具有重要意义，同时也为国家的长治久安提供了有力保障。
展望
未来法律修正与完善的方向
法律的修正和完善可以推动社会的进步和发展，促进社会和谐稳定。
提高法律实施效果
通过修正和完善法律，可以提高法律的实施效果和执行力度，更好地维护社会秩序和公共利益。

论法律漏洞的填补

课程：法律方法论

指导教师：陈金钊教授

姓名： 2009级诉讼法学研究生扈斌

论法律漏洞的填补

扈斌

关键词：法律漏洞法律漏洞的填补填补技术

法律漏洞和司法适用

【内容提要】法律漏洞是客观现象，其可分为必然漏洞和偶然漏洞，公法漏洞和私法漏洞，真漏洞和假漏洞，公开的漏洞和隐藏的漏洞四大类。面对法律漏洞，司法者应分清类型，采用不同的处理规则。【关键词】法律漏洞/司法适用/刑法规范……

所谓法律漏洞，指的是“法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定”的法律现象。［1］法律漏洞是一客观现象，再完美的法律都无法完全避免疏漏。

司法者面对法律漏洞时，如何适用法律以解决实际问题，并尽量使司法与法律的意旨相符，是一个不容回避而又棘手的问题。且看以下两个案例。

案例一：偷税9万元可以定罪，偷税15万元反倒不能定罪！

公安机关在查处一经济犯罪案件时，发现犯罪嫌疑人隐匿收入，进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，遂一并立案侦查。经侦查查实，犯罪嫌疑人偷税数额约9万元，占应纳税额的12％。根据刑法第二百零一条第一款的规定，偷税数额占应纳税额的10％以上不满30％并且偷税数额在 1万元以上不满10万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。犯罪嫌疑人的偷税行为显然符合刑法规定，公安机关于侦查终结后将该案移送人民检察院审查起诉。在审查起诉过程中，检察官发现，该案其他犯罪事实清楚，但是偷税犯罪一节遗漏了部分事实，遂自行补充侦查。最终查实，偷税

数额共计15万元，占同期应纳税额近20％。此时，问题发生了。不查不要紧，这一补充侦查，虽然犯罪金额增加了，然而却无法定罪了。问题的症结正出在刑法第二百零一条的规定。